***与甘肃敬业建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0102民初7224号

原告：***，男，1966年10月26日出生，汉族，住兰州市城关区。

委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马成良，甘肃熙和律师事务所律师。

被告：甘肃敬业建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民基大厦1001室。

法定代表人：杨敏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱立云，甘肃中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王乃龙，甘肃中天律师事务所律师。

原告***诉被告甘肃敬业建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人徐源泽、马成良，被告甘肃敬业建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱立云、王乃龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1请求依法判令被告支付原告利润1800000元;2、请求依法判令被告归还原告借款330000元，支付原告利息49500元(暂计算至2019年5月20日)并承担2019年5月21日至实际付清款项之日止的利息(按年息6%计算);3本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2011年8月28日，原被告就共同承揽“两校一院”工程达成协议，约定：由被告与项目承包单位签订合同，原告协调各方关系，被告实际施工所得利润，双方按五五分成。工程完成后，被告应将工程项目利润支付原告。协议签订后，原告按约履行其义务，但被告以各种理由，拒付原告利润。为此，原告多次催要无果。故状诉法院。

被告甘肃敬业建设工程有限公司辩称，一、被答辩人的诉讼请求包括两个独立的法律关系。根据一事一诉的原则，应当驳回被答辩人的诉讼请求，或者让被答辩人对两项诉讼请求中其中一项诉讼请求作另案起诉。被答辩人的第一项诉讼请求是“请求法院依法判令被告支付原告利润1800000元”该项诉讼请求涉及的是一个合同纠纷;第二项诉讼请求是“请求法院依法判令被告归还原告剩余借款330000元”该项诉讼请求涉及的是一个民间借贷关系。被答辩人的上述两个诉讼请求明显包含两个独立的法律关系，不应一案诉讼。根据一事一诉原则，应当驳回被答辩人的诉讼，或让被答辩人对两项诉讼请求中其中一项诉讼请求作另案起诉。二、答辩人并未与被答辩人签订过被答辩人提供的《协议书》，答辩人在军队和武警部队援建玉树州“两校一院”工程项目中，曾授权被答辩人作为委托代理人，处理工程项目相关事宜，但从未与被答辩人签订过被答辩人提交的《协议书》。被答辩人提供的《协议书》，应是被答辩人通过不当手段获取公司印章伪造该协议，而非与答辩人真实签订的。故被答辩人的诉讼请求没有事实依据应驳回被答辩人的诉讼请求。三、借款事实不存在，被答辩人在答辩人公司刷卡提现，属答辩人对被答辩人的帮助，所以不存在借款之事实，双方也无借款形成的书面协议。被答辩人在民事起诉状的事实与理由部分也未曾提及借款的事实(借款的时间、金额答辩人是否偿还过借款及还欠金额)。为此，请求法院驳回被答辩人的该项诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告***向本院提交了如下证据:

一、协议书施工报价表产品购销合同；

证明：1.2011年8月28日，原被告就合作承揽外墙保温工程达成协议，双方约定施工总价1200万元、施工单价、利润分成、权利义务、借款及被告应付原告250万元利润等内容；2.发包方施工单价216元每平方米(其中：材料单价每平米158元施工综合每平米58元)；3.材料进价为每平米70元利润价差为每平米88元(158元-70元)。

二、施工合同6份；

证明：2011年9月起，原被告分别以被告的名义与发包方北京城建第九建设工程有限公司、陕西省第三建筑工程公司、湖南省第四工程有限公司、重庆江都建设集团有限公司、合肥义城建设工程有限公司、中十冶集团有限公司签订了6份施工合同，双方实际履行了合作协议。

三、授权委托书6份；

证明：合作过程中，原告以被告名义与业主及各发包方就工程进行商务谈判、工程结算、资料签署、办理工程款等事宜。

四、工程量及付款确认明细、拖欠工程款情况；

证明：1.原被告实际施工面积为42790.51平方米，发包方应付工程款949.12万元。

五、请愿申请及照片；

证明：原告通过各种途径向业主催要工程款的事实。

六、被告会计出具的承包人已付款数额条据；

证明：被告确认截止2016年7月31日发包人扣除税金后已给被告付款8559354.71元(但原告了解到承包人实际付款864万元)

七、利润计算明细；

证明：依据原被告双方协议1200万元，应分得250万元利润，864万元应分得利润180万元。

证据八、明细表财务账页、银行卡对账单；

证明：为实施项目，原告陆续给被告借款，被告尚欠33万元未予归还。

九、证人应某证言。

被告甘肃敬业建设工程有限公司对原告***所举证据经质证认为：对证据一，协议书的真实性有异议,原被告之间没有签署过这样的一个协议，是原告自己捏造的。原告向法庭提交的《协议书》不符合被告签署合同或协议的一般形成方式，也不符合民事主体签订合同或协议的形成方式的习惯；且被告向法院申请，对原告提交的《协议书》进行司法鉴定，但原告对被告提交的比对样本不予认可，致使鉴定无法进行。因此，被告对原告提交的《协议书》的真实性不予认可。理由：1.STP绝热保温板施工报价表的形成时间与《协议书》的形成时间一致，且又将该报价表作为《协议书》的主要依据，二者在形成时间上存在矛盾；2.该报价表形成方式与《协议书》的形成方式一致，不符合被告签署合同或协议的一般形成方式，也不符合民事主体签订合同或协议的形成方式的习惯；3.该份报价表并未注明是被告给何人的报价，又如何到原告手中的。因此，被告对该份证据的真实性不予认可。对于施工报价表的真实性无法确认，印章没有印在时间上，报价表是报给谁的也看不出来。对证据二，第一份原件真实性无法判断，其他五份均系复印件，因复印件不能作为证据使用，故达不到原告的证明目的，有异议。对证据三，真实性无异议，证明目的有异议。这些委托书恰恰证明原告是被告公司的员工，二者之间不存在合作关系。对证据四的证明目的不认可。对证据五，没有原件，真实性有异议，也达不到原告的证明目的。对证据六，就是一张纸上面随便写的一个数据，谁出具给谁，看不出来，不符合证据的要求，不予认可。对证据七，是原告自己计算的，不予质证。对证据八的真实性有异议，对证明目的有异议；对于财务账页系复印件，待会我们的证人可以证明这个事情上面也没有借款的字样，全部是原告的刷卡，更不能证明还有多少钱没还及花费了多少钱。对证据九，证人与原告是近亲属关系，其证明力比起书证证明力较低，达不到证明目的，不能证明原被告有合作关系。

被告甘肃敬业建设工程有限公司向本院提交了如下证据:

证据一、1.2011.6.29，被告与陕西第三建筑工程公司施工合同;2.2011.6.30，被告与合肥义城建投工程有限公司签订的施工合同补充协议;3.2011.7.21，被告与北京城建九建设工程有限公司签订的施工合同;4.2011.9.1，被告与兰州润安房地产开发有限公司签订的兰石集团1#高层住宅楼裙楼外立面装饰装修工程合同;5.2011.9.27，兰州敬业装饰材料有限公司给中国农业银行股份有限公司武威分行证明;6.2012.1.18，***代表被告与榆中县三角城乡双店子村村委会土地流转合同及补充协议;7.2012.7.8，被告与东岗西路街道办事处签订的补充协议;8.2014.10.29，被告与湖南省第四工程有限公司的清算协议;9.2014.11.9，原告代表被告与重庆江都建设集团有限公司签订的清算协议;10.2014.12.5，被告与义城建设集团有限公司签订的付款协议;11.2014.12.5，原告、被告法定代表人代表被告与义城建设集团有限公司签订的清算协议;12.2014.12.12，***代表被告与陕西建工第三建设集团有限公司签订的清算协议;13.2014.12.12，***代表被告与陕西建工第三建设集团有限公司签订的付款证明；

证明目的：1.证明原告向法庭提交的《协议书》不真实，被告作为甲方或乙方签订的合同或协议，在签署页部分一般由“兰州敬业装饰材料有限责任公司”全称打印体、法定代表人或授权委托人莶字手写体及签署日期三个必不可少的部分组成，并在法定代表人签字或授权委托人签字上加盖答辩人印章。据原告作为被告委托代理人签订的合同或协议的形成方式与原告向法庭提交的《协议书>的形成方式不一致；2.证据一当中，十三份材料与原告向法庭提交的《协议书》形成时间相近，被告曾将此作为司法鉴定的比对样本，但原告对其亲笔签名和形成时间均不予认可。我方继续要求以此作为鉴定比对样本，从而证实原告向法庭提供的《协议书》之真伪。

证据二、原告向被告账户刷卡凭证、被告的法定代表人向原告支付凭证；

证明目的：证明原被告之间不存在借款事实，原告的第二项诉讼请求无事实依据。

证据三、由琚某、杨某签字的情况说明；

证明目的：证明原告向法庭提交的，原告个人对账单上的财务章印系2016年11月21日，原告在未经财务人员同意的情况下强行盖章，并带走盖有财务章的对账单复印件，其证据来源不合法。

证据四、证人琚某证言；

证据五、证人杨某证言。

原告***对被告甘肃敬业建设工程有限公司所举证据经质证认为：证据一，对第1、2份证据合同的真实性认可，这组证据的证明目的均有异议；第2份证据恰恰印证了我们的报价表；第3号证据的真实性无异议；第4、5、6、7号证据的真实性无法核实，与本案无关联；第8、9、11、12的清算协议的真实性无异议，与本案无关联；第10、13的付款协议的真实性没有异议，原告实际付给被告143.1万元，被告核账错误。对证据二的证明目的均不认可。原告向被告账户刷卡凭证记账联都是工地记账。对证据三的真实性与证明目的均不认可。对证据四、五，真实性与证明目的有异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月21日上午，原告***在被告甘肃敬业建设工程有限公司办公室，未经该公司财务工作经办人员孙爱玲的同意，迳行将财务人员放置于桌面的该公司印章，在其携带的所谓“原告***与被告甘肃敬业建设工程有限公司于2011年8月28日就共同承揽两校一院工程协议”（其中载明：由被告与项目承包单位签订合同，原告协调各方关系，被告实际施工所得利润，双方按五五分成。工程完成后，被告应将工程项目利润支付原告）上予以加盖。后原告以此协议为由向被告索要工程合作利润未果，双方遂酿成纠纷。

本院认为，根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，是法人意志的当然代表，能够对外代表公司的人一般仅有法定代表人；而法定代表人以外的其他人，以公司名义对外为民事法律行为，需要由法定代表人代表公司进行授权，适用有关委托代理的法律规定。尽管公章是公司对外作出意思表示的重要外在表现形式，但法律并未规定法定代表人以外持有公司公章的人仅凭其持有公章的事实就能够直接代表公司意志，持有公章是一种客观状态，某人持有公章只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，至于其是否依授权正真体现公司意志，仍需进一步审查。本案原告并没有证据表明被告甘肃敬业建设工程有限公司的法定代表人杨敏事前授权相关人员代理签订涉案的《协议书》；相反，至今，杨敏本人明确予以否认且拒绝追认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。”在本案中，原告***起诉被告甘肃敬业建设工程有限公司所依据的《协议书》不真实，不存在合意。合同是否成立取决于双方是否有缔约的真实意思，并达成一致，在合同书上加盖公章只是表达缔约意思的方式之一。协议加盖的印章虽为真实，但因协议形成行为与印章加盖行为，具有相对独立性。协议形成行为是双方合意行为的反映形式，而印章加盖行为是双方确认双方合意即协议的行为，二者相互关联又相互独立在。证据意义上印章真实一般即可推定合意形成行为真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，也就是说印章在证明协议真实性上尚属初步证据。认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。原告***提交的其与兰州敬业装饰材料有限责任公司于2011年8月28日签订的《协议书》，并非被告法定代表人或委托代理人所签订，且被告公司方面加盖公章的经办人一直不明。显然，该《协议书》并不生效。原告***据此《协议书》以主张由被告支付利润的诉讼请求，既无事实根据亦于法无据，本院不予支持。关于原告***所诉第二项诉讼请求“判令被告归还原告剩余借款330000元”，该项诉讼请求涉及民间借贷关系，与其诉请由被告支付利润1800000元的诉讼请求不属于同一法律关系。就此诉讼请求，原告应当另案起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费24236元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审　判　长　　张燕林

人民陪审员　　陈维萍

人民陪审员　　张　唯

二〇二一年三月二十六日

书　记　员　　孙　欢