山西艺森建设工程有限公司、稷山中油燃气有限公司等郑某、吴某1、某某民间借贷纠纷民事一审民事判决书

山西省运城市盐湖区人民法院

民事判决书

（2020）晋0802民初1099号

原告:山西艺森建设工程有限公司。

法定代表人：沈某。

委托诉讼代理人：刘某，山西瀛航（运城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张某，山西瀛航（运城）律师事务所律师。

被告：稷山中油燃气有限公司。

法定代表人：姜某，董事长。

被告：郑某。

二被告共同委托诉讼代理人：冯某，山西晋韬律师事务所律师。

被告：吴某1。

被告：***。

原告山西艺森建设工程有限公司（以下简称“艺森公司”）与吴阳生、被告稷山中油燃气有限公司（以下简称“中油公司”）、郑某民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月22日立案，于2019年1月29日作出（2017）晋0802民初2985号民事判决书；被告中油公司对该判决结果不服，提起上诉；运城市中级人民法院于2020年1月17日作出（2019）晋08民终1617号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年3月10日重新立案。在案件审理过程中，吴阳生死亡，本院依法追加吴阳生的法定继承人吴某1、***为本案被告，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告艺森公司委托诉讼代理人刘某、被告中油公司、郑某共同委托诉讼代理人冯某、被告吴某1到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告艺森公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴某1、***在继承吴阳生遗产范围内偿还原告艺森公司借款本金2922460元及利息（利息自2017年1月17日起按月利率2%算至款还清之日止）；2、请求判令被告吴某1、***在继承吴阳生遗产范围内支付原告艺森公司2017年1月16日之前借款利息295877元；3、请求判令被告中油公司、郑某对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：2014年9月14日，原告艺森公司与吴阳生、被告中油公司签订《借款协议书》，约定吴阳生向原告艺森公司借款3000000元，借款期限3个月，自2014年9月15日至2014年12月15日，利率为月息2.7%，吴阳生以其在被告中油公司处的10%股权作为借款抵押，被告中油公司为该宗借款本息承担连带偿还责任。借款期满后，因吴阳生未归还借款本金，也未支付利息，2015年4月16日，被告郑某为该笔借款本息作为担保人承担连带保证责任，后各被告仅归还原告艺森公司借款本金77540元，利息付至2017年1月16日，仍尚欠借款本金2922460元及2017年1月16日之前的利息295877元未付。2021年3月13日吴阳生因病去世，被告吴某1、***系吴阳生的法定继承人，依法应在继承吴阳生遗产范围内对上述借款本息承担还款责任，被告中油公司、郑某对上述借款本息承担连带责任保证。

被告中油公司、郑某辩称：一、原告主体不适格，涉案借款的出借人是沈某而不是原告艺森公司，根据合同相对性原则，主张这笔借款的权利人应是沈某，原告艺森公司起诉主张这笔借款，显然主体不适格。1、原告艺森公司提供的借条和转账凭证，毫无争议地证明：吴阳生借的是沈某的款，而非原告艺森公司的款，民间借贷合同的出借人是沈某，而非原告艺森公司。2、从自然人之间民间借贷成立生效要件看，形式要件方面，吴阳生给沈某出具借条，沈某当时并没有要求吴阳生更改为“借到艺森公司300万”，而是欣然接受了该借条，表明沈某与吴阳生之间，有了民间借贷的合意。实质要件方面，沈某拿到收条后，于当日即从自已的个人账户上转账3000000元给吴阳生个人账户，工商银行转账凭证有清楚的记载。所以，在沈某与吴阳生之间，既有借款合意，又有借款交付，两个自然人之间借贷合同自借款交付时生效。吴阳生负有到期向沈某还本付息的义务。3、原告艺森公司认为，沈某是艺森公司的法定代表人，沈某出借的钱就是艺森公司的钱，缺乏法律依据和事实依据。原告艺森公司显然混淆了公司法人资产与股东资产相分离原则。根据公司法规定，股东出资设立公司后，公司即是独立的民事主体，股东与公司，各自独立，各自拥有独立的人格。股东个人财产和公司财产界限是清晰分明的，股东个人银行卡里的钱只能是股东个人的财产，不可能是公司的财产。退一步讲，如果是公司将钱转给沈某，让沈某将款借给吴阳生，那么一定会有转账凭证和会计记录，原告艺森公司应提供转账凭证，提供会计账簿，如果不能提供，原告艺森公司所称缺乏事实依据，那钱就是沈某个人的钱。二、吴阳生与艺森公司借贷合同未实际履行，被告中油公司在该合同上签章担保，不应产生保证责任。吴阳生与沈某的借贷合同实际履行，有借条为证，但被告中油公司并未在借条上签字担保，也不应承担保证责任。三、假设本案是艺森公司出借3000000元给吴阳生，被告中油公司或郑某提供保证担保那么该保证属于一般保证。根据《担保法》25条规定，艺森公司未在保证期内对吴阳生提起诉讼或申请仲裁，被告中油公司或郑某免除保证责任。1、被告中油公司或郑某在借款协议书及承诺书上签字签章提供担保属实，但该保证属于一般保证，而非连带责任保证。《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的复函》第二条规定，……….保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。《民典法》687条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案原告艺森公司提供的2014.9.14《借款协议》中载明：若乙方（吴阳生）不能如期偿还甲方本息，丙方（担保方）负责偿还甲方所有本息：原告艺森公司提供的2015.4.16《还款计划承诺书》载明:……..本人（吴阳生）保证2015年6月30日归还剩余本金1500000元及当月利息40500元，计1540500元，到期如不能兑现可由担保人垫付，担保人不愿垫付情况下债权人可起诉法院申请执行。即：只有吴阳生“不能”偿还的情况下，天丰达公司才承担保证责任，很明显，本案的保证方式符合一般保证的特点，属于一般保证。原审2985号判决认为，本案保证方式约定不明，依据担保法解释19条规定：保证方式约定不明时，定为连带保证责任。但民法典在其686条对此作了修改纠正，即保证方式约定不明时，定为一般保证责任。显然之前对保证人过重的责任不利于社会的经济发展，所以即使本案属于保证方式约定不明，根据《民法典》那也应该定为一般保证。2、原告艺森公司在法定保证期间内（2015.6.30-2015.12.30）未对债务人吴阳生提起诉讼或申请仲裁，作为一般保证人的天丰达公司或郑某依据《担保法》第25条规定，免除保证责任。《担保法》第25条：一般保证的保证人与债务人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案中，当事人未约定保证期间，依《担保法》25条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即保证期间应为2015.6.30-2015.12.30，该期间为除斥期间，不因任何事由发生中断，中止、延长的法律后果（担保法解释第31条），原告艺森公司在上述期限内并未对吴阳生提起诉讼或申请仲裁，根据《担保法》第25条规定，被告中油公司或郑某的保证责任依法免除。四、一般保证的保证人在保证期间内或外有过替债务人还款的行为，并不能引起保证期间的延长、保证责任的延续，并不能引起保证责任的再生。一般保证保证人的保证责任（从债务）是否存在，唯一考量标准是：债权人是否在保证期间内向债务人提起诉讼或仲裁。并不关注保证人在保证期间之内、之外是否替债务人还过款。保证人的还款行为，并不能延长保证期间继续保证责任，也不能再生保证责任。保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证期间的基本特征是其连续性，设立目的是为了预定某种权利在法律上存续的期间。该期间经过，产生的法律后果是除斥权。就一般保证的保证期间而言，债权人在保证期间内未起诉、仲裁债务人，期间经过，要求保证人承担保证责任的权利就消灭，即保证人的保证责任（从债务）消灭。即使保证人对之前的保证责任有误解或认识错误，而替债务人还了钱，也不能使保证责任继续，因为保证责任（从债务）在保证期间届满的那一刻，必然的、无悬念的消灭，不因任何事由能继续存在。从债务已消灭，即使再有还款行为，并不能使从债务继续存在。没有这样的法律规定。同时，保证期间经过，即使保证人有替债务人还钱的行为，也不能导致保证责任再生，因为从债务消灭后，要再生保证责任，需要有新的保证合同。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释【2004】4号）规定：……保证责任消灭后……保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书…..能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。原告艺森公司认为，被告中油公司或郑某替吴阳生归还了部分借款，导致保证责任延续或再生的观点，明显错误。错误之处在于忽略了保证期间连续性的特征、除斥权的性质，混淆了保证期间与诉讼时效（诉讼时效经过，仅丧失胜诉权，且诉讼时效可以中断、中止、延长）的根本区别。五、沈某或艺森公司的出借行为，涉嫌职业放贷行为，作为主合同的民间借贷合同无效，作为从合同的担保合同当然无效。参照《浙江省高级人民法院关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪、强化民间借贷协同治理的会议纪要》，在同一年度内，同一或关联原告在同一或中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额超过1000000元以上，或涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达10000000元以上的，可以认定为职业放贷人。依据《九民会议纪要》第53条规定职业放贷行为应依法认定无效。从裁判文书网上可以查到艺森公司涉及多起民间借贷案件：盐湖区人民法院（2016）晋0802民初419号民事调解书（标的267万元）、（2017）晋0802民初2986号民事判决书（标的300万元）、（2019）晋0802民初4575民事调解书（标的25.833万元）、加上本案原一审（2017）晋0802民初2985号民事判决书（标的510万元），加上没有传到裁判文书网上的判决，涉及金额远超1000余万元，明显属于职业放贷，借贷合同无效，保证合同当然无效。以上，请求驳回原告艺森公司对被告中油公司和郑某的起诉或诉讼请求。

被告吴某1辩称：吴阳生从来不向家里人说其生意上的事，被告吴某1不清楚其父亲吴阳生的借款情况，被告吴某1不愿意承担还款责任。

被告***未到庭，未提交答辩状，亦未在举证期限内提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月14日，原告艺森公司（甲方）与吴阳生（乙方）、被告中油公司（丙方）签订了一份《借款协议书》，协议约定：“1、乙方因业务经营需要向甲方借款周转，现将有关事项订立如下协议：一、借款金额：乙方向甲方借款人民币叁佰万元整。二、借款期限：借款期限定为叁个月，从2014年9月15日至2014年12月15日。三、借款利息：月息百分之二点七（2.7%），乙方在每月15日将利息汇入甲方指定账户。四、甲方也可提前还款，利息按合同利率的实行整月计算。五、乙方以稷山县天丰达燃气有限公司10%股权作为借款抵押。六、本合同自甲方款项汇入乙方账号当天起生效。七、若乙方不能如期偿还甲方本息，丙方负责偿还甲方所有本息。同日，吴阳生向原告艺森公司法定代表人沈某出具一份借条，该借条载明：“今借到沈某人民币现金叁佰万元整，利息按2.7%计算，叁个月归还。借款人：吴阳生。2014.9.14”。同日，原告艺森公司法定代表人沈某通过其尾号为5689的银行账户向吴阳生尾号为1948的银行卡转款3000000元。2015年4月16日，吴阳生、被告郑某向原告艺森公司出具了一份《还款计划承诺书》，该承诺书载明：“我吴阳生郑重承诺：所欠山西艺森装饰有限公司至今本息合计叁佰肆拾捌万陆仟元整（3486000），本人保证2015年4月20号还所欠利息486000元，2015年5月15日前归还本金150万元，2015年6月30日归还剩余本金150万及当月利息40500计1540500元，到期如不能兑现可由担保人垫付，担保人不愿垫付情况下责权人可起诉法院申请执行。承诺人：吴阳生，担保人：郑某。”自2015年8月27日起，被告郑某分9次向原告艺森公司转款2100000元，归还借款本金77540元，并将利息清至2016年10月21日。

同时查明：2021年3月15日，山西省一〇九医院作出《居民死亡医学证明（推断）书》，载明吴阳生因右肺癌于2021年3月13日死亡。2021年4月27日，稷山县稷峰镇吴城村村民委员会出具了一份《证明》，载明：“兹证明吴阳生，身份证号：×××，系我村第一居民组村民，已于2021年3月13日因病去世。其父亲吴兆宏于1989年1月去世，其母亲董花荣于2003年7月去世，其配偶李仁贤于2016年12月去世，其与李仁贤生有两个儿子，无女儿，大儿子叫吴某1，二儿子叫***”。

另查明：2019年3月8日，原告艺森公司将公司名称由山西艺森装饰有限公司变更为山西艺森建设工程有限公司。2020年9月15日，被告中油公司将公司名称由稷山县天丰达燃气有限公司变更为稷山中油燃气有限公司。

上述事实，有原告艺森公司提供的借款协议一份、借条一份、银行转账凭证一份、还款计划承诺书一份、付款明细一份及原、被告双方的当庭陈述在卷佐证，足以认定。

本院认为：债务应当清偿。吴阳生向原告艺森公司借款3000000元，有原告艺森公司提供的借款协议、借条、银行转账凭证、还款计划承诺书予以证明，双方债权债务关系明确，吴阳生理应偿还，现吴阳生已死亡，被告吴某1、***作为其法定第一顺序继承人，理应在遗产继承范围内偿还上述债务。经本院核算，尚欠原告艺森公司借款本金2922460元未归还，被告吴某1、***应在遗产继承范围内偿还。原告艺森公司要求支付2017年1月16日之前的借款利息295877元并按月利率2%支付自2017年1月17日至款还清之日止的利息，本院认为利息应按照年利率24%计算从2016年10月22日算至2020年8月19日，按一年期贷款市场报价利率的四倍，即15.4%，从2020年8月20日起算至款付清之日止。被告中油公司、郑某辩称案涉借款的债权人应为沈某，而非原告艺森公司，本院认为，原告艺森公司提供的借款协议、还款计划承诺书载明的内容，均可证实案涉借款债权人为原告艺森公司，案涉借款虽由沈某转款给吴阳生，吴阳生亦向沈某出具了借条，鉴于沈某系原告艺森公司的法定代表人，沈某审理中亦认可案涉借款债权人为原告艺森公司，故应认定沈某的上述行为系职务行为，案涉借款法律后果应由原告艺森公司承担，故本案的债权人应为原告艺森公司。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本院认为，保证合同中将“不能”字样与“按期”、“到期”等结合在一起使用，不能理解为一般保证中关于确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，这种表述应认定为连带保证责任。本案中，《借款协议书》中约定，若吴阳生不能如期偿还原告艺森公司本息，被告中油公司负责偿还原告所有本息；《还款计划承诺书》中载明，到期如不能兑现可由担保人垫付，担保人不愿垫付情况下债权人可起诉法院申请执行，上述约定表明被告中油公司、郑某承担保证责任的前提并非吴阳生基于偿债能力不能履行债务，而是吴阳生不能按照约定时间履行还款义务，因此，被告中油公司、郑某的保证方式应认定为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，被告中油公司的保证期间为2014年12月16日起的6个月，原告艺森公司未提供证据证明其在上述期间内要求被告中油公司承担保证责任，故被告中油公司免除保证责任。被告郑某于2015年4月16日在《还款计划承诺书》上签字，于2015年8月27日起，即在保证期间内向原告艺森公司归还了部分借款。本院认为，保证人在保证期间内向债权人履行了部分债务，债权人予以接受的，应视为债权人向保证人主张保证责任的行为，保证人不得以超过保证期间免除保证责任为抗辩。因此，被告郑某应当承担相应的保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中国人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告吴某1、***于本判决生效后十日内在遗产继承范围内偿还原告山西艺森建设工程有限公司借款本金2922460元及利息（自2016年10月22日起至2020年8月19日止的利息按年利率24%计算；自2020年8月20日起至款还清之日止利息按年利率15.4%计算）；

二、被告郑某对上述借款本金及利息承担连带保证责任；

三、驳回原告山西艺森建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32547元，由被告吴某1、***在遗产继承范围内和被告郑某共同承担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审判长 畅清泉

人民陪审员 崔雪艳

人民陪审员 姚丽娟

二〇二一年七月五日

书记员 牛楚华