长春市政府投资建设项目管理中心、沈阳铁道工程建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2023）吉71民终24号 上诉人（一审被告）：长春市政府投资建设项目管理中心，住所地吉林省长春市南关区仙台大街3333号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林吉大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，吉林吉大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：沈阳铁道工程建筑集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区中兴街七巷4号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 上诉人长春市政府投资建设项目管理中心（以下简称市建管中心）因与被上诉人沈阳铁道工程建筑集团有限公司（以下简称沈阳铁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春铁路运输法院（2023）吉7101民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月4日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，在经双方当事人同意后，由审判员***独任审理了本案，现已审理终结。 市建管中心上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回沈阳铁建公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由沈阳铁建公司承担。事实和理由：一审法院采信鉴定意见书中的工程造价判决市建管中心向沈阳铁建支付工程款2,207,112.93元，没有事实及法律依据，应当依法改判。具体理由如下：（一）一审法院依据正泰咨询公司出具的ZJ-2022-JDYJ-XXX号《工程造价鉴定意见书》，作为沈阳铁建公司施工的案涉伊通河排水管网部分改造工程（伊通河西岸涉铁路段污水管道）的最终结算依据是错误的，根据该鉴定意见书的第六部分附注内容第2-4项说明，指出了该鉴定结论是在委托人提供的鉴定材料不健全的情况下做出的推断性造价意见，仅供当事人甄别资料有效性后参考使用。上述鉴定意见并不是确定的造价意见，而是在鉴定材料不健全的情况下做出的推断性造价意见。（二）正泰咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》无法证明沈阳铁建公司对于承包的案涉工程实际已经完成的工程量的对应工程造价。已完工程量并未得到市建管中心的确认。在没有竣工图纸、工程量清单未经市建管中心确认，且该造价鉴定材料未经市建管中心确认的情况下，正泰咨询公司仅凭委托人单方提供的工程量清单进行的工程造价鉴定，属于推断性的造价意见，不是客观的工程造价。（三）双方签订的《和解协议书》第二条约定是：双方同意以工程造价鉴定结果作为最终结算依据，由乙方按造价鉴定结果向甲方支付未付工程款项。第三条约定是：甲方放弃对乙方的工程款逾期利息及违约金的主张。但是该鉴定结果并不是确定性的结果，而是推断性的结果，故，该鉴定意见不能作为证据使用，不能作为定案依据。（四）案涉工程无法按照施工合同约定的结算方式即工程款最终结算经财审审计后支付工程尾款的直接原因是沈阳铁建公司无法提供完成的结算资料，导致市建管中心无法向财政部门上报结算卷，过错在沈阳铁建公司自身，与市建管中心无关。在施工过程中，沈阳铁建公司对于设计变更及竣工图纸等结算资料未按法律规定进行审批、会签、收集整理、存档备案，应认定沈阳铁建公司对于其主张无法提供充分证据加以证明，根据证据规则，其应自行承担举证不能的不利后果。（五）正泰咨询公司在鉴定意见中第六部分进行的附注说明，也充分证明了沈阳铁建因结算资料不健全导致至今为止无法进行正常的工程款结算审计的事实。 沈阳铁建公司辩称，案涉工程已经竣工验收并交付使用多年，市建管中心应给付工程款，市建管中心虽不认可我公司提交的部分资料，但也未提供相反的证据，只能按照现状进行评估鉴定，一审判决正确，应予维持。 沈阳铁建公司向一审法院起诉请求：1.判决市建管中心支付工程款2,207,139元，支付逾期付款利息损失1,065,462元，本金利息合计3,272,601元；2.判决沈阳铁建公司对案涉工程拍卖的价款优先受偿；3.诉讼费用由沈阳铁建公司承担。庭审期间，沈阳铁建公司当庭变更第3项诉讼请求为由市建管中心承担案件受理费、鉴定费。事实和理由：2011年8月，长春城市开发（集团）有限公司（现名长春城开农业投资发展集团有限公司，以下简称城开集团）与长春铁道建设工程（集团）有限责任公司（以下简称长春铁建公司，现该单位权利义务已由沈阳铁建公司承继）签订《建设工程施工合同》，工程名称为伊通河（西岸）排水管网穿越长图线K2+283防护涵工程。协议约定工程内容为：“圆涵顶进及相应配套施工”。合同金额为8,617,900元。沈阳铁建公司按约定完成工程的全部内容，并于2012年10月30日，经沈阳铁道勘察设计院有限公司、北京铁研建设监理有限责任公司与长春铁建公司共同验收，形成工程的竣工验收报告，验收结论为合格，各方签发的验工计价表最终确认工程总价款为10,617,775元。2013年8月22日案涉工程已经交付市建管中心使用。截止2013年6月7日，市建管中心仅给付6,300,926.07元。另长春铁建公司、市建管中心及城开集团签订《债权债务概括转移协议》，约定由市建管中心承担付款义务。沈阳铁建公司按沈阳铁路局要求承继长春铁建公司的全部权利及义务。长春铁建公司（沈阳铁建公司承继权利后由沈阳铁建公司每年向市建管中心主张权利）每年多次向市建管中心主张工程款，其虽承认欠款但至今未能履行付款义务。2022年1月，沈阳铁建公司与市建管中心签署一份《和解协议书》，约定以正泰咨询公司的鉴定结果作为最终结算工程款依据，但市建管中心现不同意按该鉴定结果支付工程款，故诉来法院。 一审认定事实：2011年11月17日，发包人城开集团与承包人长春铁建公司签署了工程名称为伊通河排水管网部分改造工程（伊通河西岸涉铁路段污水管道）的建设工程施工合同，该合同由四部分组成，为协议书、通用条款、专用条款及附件组成。 第一部分协议书约定工程内容为施工图纸及工程量清单包含的全部施工内容，合同价款金额为8,617,900元； 第二部分通用条款中约定了……二、双方一般权利义务5.2建立单位委派的总监理工程师在本合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。工程师按合同的约定行使职权……六、合同价款与支付……25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工工程量……26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算……九、竣工验收32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工日期为实际竣工日期……33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付……”； 第三部分专用条款约定了“发包人向承包人开工日期前7天提供2套图纸……监理单位委派的工程师姓名：***，职务：总监，发包人委托的职权：执行监理合同，需要取得发包人批准才能行使的职权：对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权，工程建设有关协作单位组织协调的主持权，审核承包商索赔的权利……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程形象进度、按比例支付、工程竣工并验收合格后付至工程价款的80%。审计局审定后复制工程价款的95%，预留5%质保金，质保期满后，无质量问题无息返还……”同时，在附件：房屋建筑工程质量保修书中载明，“一、工程质量保修范围和内容：工程承包范围的全部内容。二、质量保修期……7.缺陷责任期：2年；道路、排水保修期为2年……五、其他。双方约定的其他工程质量保修事项：质量保证金为合同价款的5%，保修期满后无质量问题全部返还。” 此工程于2012年4月10日开工，同年10月30日竣工。该工程于竣工日申请验收，***作为监理单位负责人暨验收工作组负责人，结合工程完成情况、工程质量情况、综合系统自查情况、竣工文件情况等，出具“同意验收”的意见，上述申请验收单由建设单位长春润德春城建设项目管理有限公司、监理单位北京铁研建设监理有限责任公司、勘察设计单位沈阳铁道勘察设计院有限公司与工程承包单位长春铁道建设工程（集团）有限责任公司加盖公章及负责人签字。施工单位、监理单位、建设单位以伊通河排水管网部分改造工程（伊通河西岸涉铁路段污水管道）工程招标文件、中标通知书、工程投标文件、施工合同、吉林省市政工程计价定额（JL，JD-SZ-2009）、吉林省建设工程费用定额（JL.JD-FY-2009）及该工程竣工图纸为结算依据出具工程结算书，载明案涉工程视同单位提报值为9,285,779元，该钱款由五部分组成，分别为分部分项工程、措施项目、其他项目、规费及税金组成。其中分部分项工程为8,620,090.57元。上述工程已于2013年交付使用。沈阳铁建公司自认截止目前已收到市建管中心给付的工程款6,300,926.07元。 鉴于项目竣工后无法确认最终结算的工程款数额，沈阳铁建公司与市建管中心签署《和解协议书》约定选取正泰咨询公司对案涉工程进行工程结算价款的审定工作。2022年8月24日，正泰咨询公司出具Z.J-2022-JDYJ-XXX号（伊通河西岸铁路段污水管道）工程造价鉴定意见书。认定项目工程造价：8,508,039元。另查明，2012年12月4日，甲方：市建管中心、乙方：城开集团、丙方：长春铁建公司，共同签署了上述两项工程的《债权债务概括转移协议》，乙方将上述合同中的权利义务概括转移给甲方。 一审法院认为，市建管中心承认与沈阳铁建公司存在建设工程合同关系，案涉工程已完工并交付使用，对此部分事实一审法院予以确认。一审法院认为本案的争议焦点为案涉工程造价问题及沈阳铁建公司的诉请是否合理适当。关于案涉工程造价问题。沈阳铁建公司以鉴定意见书中工程造价金额为据，主张市建管中心给付剩余钱款。市建管中心认为沈阳铁建公司已完成的工程量未得到市建管中心的确认，是在委托人（沈阳铁建公司）提供的鉴定材料不健全的情况下作出的推断性造价意见，因此无法支付钱款。一审法院认为，案涉鉴定意见书具有客观性及可参照性。第一，此鉴定机构系本案立案前双方为明确案涉工程量而共同选取的鉴定机构，沈阳铁建公司按要求提交送检材料，鉴定机构依据建设部《建设工程造价鉴定规范》《工程造价咨询业务操作指导规程》进行，同时结合该工程实际，实施了包括核查鉴定资料、核实工程量等必要鉴定程序，作出了鉴定意见。该鉴定意见书的鉴定意见系鉴定机构坚持客观、**、依法的原则，依据有效鉴定资料经过认真、详细的计算得出。鉴定意见书中送检材料已经本次庭审举证、质证。第二，在案证据间能印证工程量，佐证鉴定书中工程数量确认的合理性。首先，案涉变更设计图纸系由发包人委托的具有的相应工程设计资质等级证书且负责本工程设计的单位制作，同时，此图纸系发包人提供给承包人，因此发包人知晓图纸中载明的工程量情况。其次，施工单位、监理单位、建设单位及负责人分别用印、签字形成工程结算书，在“编制说明”中注明了上述单位认可的结算依据，该依据包含工程投标文件及竣工图等，上述材料中载明的工作量与案涉鉴定意见书中确认的工作量基本一致。第三，本案中，建设单位已完成施工工作，案涉工程质量合格并交付使用距今已十年，市建管中心亦未因工程质量问题提出过异议。如仅因合同书中约定的材料不齐全不予支付剩余工程款，也与《中华人民共和国民法典》规定的公平原则相悖。故而一审法院采信鉴定意见书中工程造价为8,508,039元，对于市建管中心上述辩解一审法院不予采信。综上所述，市建管中心欠付的工程款为8,508,039元-6,300,926.07元，即2,207,112.93元。 对于沈阳铁建公司主张市建管中心支付逾期利息及鉴定费的问题。本案中，依照双方签署的建设工程合同约定，工程竣工后，承包人需向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料进行工程竣工结算。一审法院认为，承包人应按约定，将施工组织设计和工程进度等提交发包方代表并提交已完工程量报告。本案中，因沈阳铁建公司未按此约定履行上述义务，致使剩余工程款无法结付并产生鉴定费，现沈阳铁建公司主***给付利息及鉴定费由市建管中心承担，于法无据；关于沈阳铁建公司主张对案涉工程拍卖的价款优先受偿的请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”鉴于案涉工程系城市排水管网改造工程的性质，故对于沈阳铁建公司此诉讼请求，一审法院不予支持。 依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院于2023年4月3日作出（2023）吉7101民初3号民事判决：一、市建管中心于一审判决生效后十日内向沈阳铁建公司支付剩余工程款人民币2,207,112.93元。二、驳回沈阳铁建公司其他诉讼请求。案件受理费32,980.8元，减半收取计16,490.4元，由市建管中心负担12,228.45元，由沈阳铁建公司负担4,261.95元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 经审理查明：在沈阳铁建公司提起本案诉讼前，其曾与市建管中心达成和解，并签订《和解协议书》，约定：“一、根据法院提供的吉林省高法对外委托机构平台库，双方同意委托其中正泰咨询公司对双方协议涉及的三项工程进行工程结算价款的审定工作。二、双方同意以该机构对工程结算价款的审定结果作为最终结算依据，由市建管中心按审定结果向沈阳铁建公司支付未付工程款项。三、沈阳铁建公司放弃对市建管中心的工程款逾期付款利息及违约金的主张。四、涉案工程造价审定费、诉讼费由沈阳铁建公司承担。五、双方再无其他争议。如有争议在长春铁路运输法院诉讼管辖。” 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为正泰咨询公司出具的案涉工程造价鉴定意见书能否作为双方当事人工程价款的结算依据。 （一）本案的焦点问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，沈阳铁建公司持双方当事人共同选择的正泰咨询公司出具的工程造价鉴定意见书，要求市建管中心给付拖欠的工程款，尽管因沈阳铁建公司送鉴材料中的竣工图纸、工程量确认单上缺少建设单位市建管中心**，正泰咨询公司依照建设部《建设工程造价鉴定规范》的规定在“附注”中标明第2、3项为推断性造价意见，但市建管中心并未对沈阳铁建公司提供的竣工图纸、工程量确认单所证明的事实提供反驳证据，再结合沈阳铁建公司一审提供的2013年6月17日业主单位、监理单位、施工单位共同签字**的工程款（预付）支付证书，三方已确认截至2013年6月17日案涉工程累计工程款为10,617,775元，远超过正泰咨询公司鉴定的工程造价8,508,039元，而本次正泰咨询公司的鉴定范围与上述证书记载的工程范围基本一致，据此一审法院认为该工程造价鉴定意见能够反映客观实际，足以证明待证事实具有高度可能性，予以采信并作为案涉工程的结算依据，并无不当。市建管中心的上诉理由缺乏事实及法律依据，不予支持。 （二）本案的其他问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，沈阳铁建公司与市建管中心签订的《和解协议书》系双方在自愿平等协商一致的基础上达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《和解协议书》第四条约定，沈阳铁建公司自愿承担涉案工程发生的诉讼费用，一审法院决定由市建管中心承担案件受理费5726.2元，与沈阳铁建公司在《和解协议书》中所作承诺不符，依法应予纠正，但案件受理费负担问题并未影响本案处理结果。 综上，市建管中心的上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费32,980.8元，减半收取计16,490.4元，由沈阳铁道工程建筑集团有限公司负担；二审案件受理费24,456.9元，由沈阳铁道工程建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　　*** 二〇二三年六月五日 书记员　　***