中水兴建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣07民终104号 上诉人（原审被告）：中水兴建设有限公司，住所地：江西省九江市濂溪***北路177号，统一社会信用代码：91360402159380607W。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于建成，九江市柴桑区沙河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月24日生，汉族，住瑞金市。 委托诉讼代理人：***，江西洪都律师事务所律师。 上诉人中水兴建设有限公司（以下简称“中水兴公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中水兴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定***与上诉人有口头挂靠协议，存在挂靠关系没有任何证据，双方当事人之间根本不存在任何法律或事实上的合同关系。案涉工程上诉人交给**航施工，上诉人只与**航存在直接的合同关系，上诉人也将第一笔工程款汇入**航账户，因**航其他项目与上诉人未结算清楚，故未继续向其拨付案涉工程款。一审法院认定**航为中介人没有任何证据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回***诉讼请求。 被上诉人***辩称，一、一审法院认定***为涉案工程的实际施工人，***请求上诉人支付工程款111969元，事实清楚，证据充分，应当依法维持。***提供了案涉工程的建设材料款收条、第一次工程款付款回单上诉人公司的会计和***的微信聊天记录，瑞金市象湖镇政府和金星村委会均证明***是案涉工程实际施工人，上诉人在案涉工程中也没有任何出资和参与实际施工，涉案工程只是***借用上诉人的资质承建，上诉人也实际收到了应当支付给***的第二次工程款113100元。上诉人称案涉工程与被上诉人无关，不是事实，上诉人也无任何证据证实案涉工程分包给了**航或者其出资对工程进行了建设施工。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中水兴公司立即支付尚欠***的工程款117050元；2.本案案件受理费应当由中水兴公司全部承担。 一审法院认定事实，2016年9月21日，中水兴公司的前身江西省民盛水利建设有限公司与瑞金市象湖镇人民政府签订《工程承包合同》，主要约定如下：1.工程名称为瑞金市象湖镇2016年通村组水泥路建设计划项目四标段（金星-岗脑），工程地点为象湖镇金星村，资金来源为上级财政资金，合同价款为325000元（含设计费用）；2.开工日期为2016年9月20日开工，2016年11月20日竣工，总工期60天；3.承包方式为包工包料，一次性包定，材料调差根据瑞金市发布信息价调整；4.工程质量等级要求合格以上，在施工过程中，承包人应认真按标准、规范和设计的要求以及发包人依据合同发出的指令施工等。之后，***通过案外人**航介绍中水兴公司，与中水兴公司达成挂靠的口头协议，双方口头约定由***分包该工程的所有施工任务，***按工程价款的1%向中水兴公司支付工程管理费。此后该工程项目由***实际出资、组织人员施工、发放工人劳务工资、购买建筑材料、交缴管理费、税费规费等，***将该工程完工后，于2017年5月11日经瑞金市象湖镇人民政府验收合格，2019年9月3日，瑞金市交通运输局发布瑞交字[2019]215号文件《关于拨付2016年度通组公路项目第六批审计结余工程款的通知》，该工程合同价为325000元，结算价为312000元，市财政按计划里程扣除设计费3900元，本案工程价款实际为308100元。瑞金市财政局于2017年6月22日、2019年11月27日分别拨付工程款195000元、113100元至中水兴公司账户，二次共计308100元，中水兴公司在收到第一次拨付工程款195000元后，在扣除约定的1%的管理费后，将其余款项193050元支付给了案外人**航，案外人**航在扣除介绍费2000元后向***转账支付了191050元；中水兴公司在收到第二次工程款113100元后，至今未向***支付。事后，***多次向中水兴公司催讨亦未果，故向法院起诉。 一审法院认为，瑞金市象湖镇人民政府将瑞金市象湖镇2016年通村组水泥路建设计划项目四标段（金星-岗脑）工程发包给中水兴公司后，中水兴公司将工程违法分包给***，实际上就是***借用中水兴公司资质承建该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。但是，根据该解释第二条规定，建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，涉案建设工程于2017年5月11日经发包人瑞金市象湖镇人民政府竣工验收合格，发包人也已将经审核核定的全部工程价款308100元通过瑞金市财政局向中水兴公司支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，***作为实际施工人可以请求中水兴公司按照约定支付工程款。庭审中，中水兴公司辩称本案的工程已分包给案外人**航且已将工程款全部支付完毕，但中水兴公司对此并未向一审法院提交任何证据予以证明，且在一审法院当庭要求中水兴公司在2020年8月26日上午9时前提交支付剩余款的支付凭证并告知其逾期不提交的法律后果时，中水兴公司至今未向一审法院提交该凭证，依法应由中水兴公司承担相应的举证不能的不利后果，故对中水兴公司的该辩称主张，不予支持。根据庭审查明的事实，***系本案的实际施工人，本案的工程款经审核为308100元，中水兴公司已向***支付了工程款193050元，扣除双方约定的管理费3081元（308100元×1%），中水兴公司仍应向***支付的工程款为111969元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条之规定，判决：一、中水兴公司应于判决生效后十五日内向***支付尚欠工程款111969元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，由***承担101元，中水兴建设有限公司承担2539元。 二审期间，上诉人中水兴公司向本院提交如下证据：付款申请单5张、请款单4张及银行进账单1张、银行电子交易回单4**印件，拟证明本案所涉工程是直接分包给**航，**航是中水兴公司在赣州地区工程的分包人，本案所涉工程并不是由中水兴公司直接转包给本案的被上诉人***，***起诉请求上诉人支付工程款依据不足。被上诉人***经质证认为，对证据原件无异议，对关联性及证明对象有异议，该付款申请单和相应的银行进账单所申请的款项并非是本案涉案款项，与案涉工程毫无关联，不能证明公司将案涉工程分包给**航，再由**航转包给被上诉人。 被上诉人***向本院提交如下证据：原江西省民盛水利建设有限公司***（瑞金市象湖镇政府调取），拟证明涉案工程在2016年9月19日上诉人出具给******提供给业主单位，***是借用上诉人原江西省民盛水利建设有限公司的名义与瑞金市象湖镇政府签订工程承包合同，并且该工程的验收及所有的出资、具体工程实施均由***负责和承担，上诉人提出***不是涉案工程的实际施工人并且与***根本不认识，不符合事实。上诉人中水兴公司经质证认为，对证据真实性、合法性无异议，但该***不能达到其证明目的，上诉人出具***只是便于***对于涉案工程的施工提供方便，并不能说明涉案工程是上诉人直接分包给***。庭后经核查，中水兴公司于2021年2月3日补充质证意见为该***系伪造，公司***一直使用专用信，从未使用这种临时打印的***，也从未给***开具任何***，***上的公章系伪造，申请对***上江西省民盛水利建设有限公司的印章真假进行司法鉴定。 本院经审查认为，中水兴公司提交的付款申请单、请款单及银行流水对应的请款工程分别为于都县2016年农村饮水巩固提升项目二标段（新陵乡）、办公大楼外墙涂料（国内工程）、章贡区2017年农业开发工程款，与案涉工程不具有关联，不能够达到其证明目的。对***提交的原江西省民盛水利建设有限公司***，上诉人中水兴公司在二审庭审过程中对其真实性、合法性无异议，中水兴公司在二审庭审中自认公司出具***便于***对涉案工程的施工和管理，只是认为其与***之间没有直接合同关系，庭后中水兴公司申请对该份***上原民盛公司印章真假进行司法鉴定。本院认为，该份***系***从发包***市象湖镇人民政府处调取，瑞金市象湖镇镇政府已加盖公章确认，并证明与原件相符，***开具时间系案涉合同签订前，***内容与2020年6月28日瑞金市象湖镇人民政府及金星村委会开具的《证明材料》一致，且在案涉通自然村公路项目初验表及申报表上也载明***系施工单位联系人的身份，本院对***真实性予以采信，针对中水兴公司的公章鉴定申请，本院不予准许。 二审期间，本院于2021年3月1日传唤**航进行了询问。上诉人中水兴公司经质证认为，**航所作**前后矛盾，在主要问题上明显做出了虚假**，**航既**其未在中水兴公司及原民盛公司承包项目，后又承认与原民盛公司有合作也有承包，既承认原民盛公司通过其账户向***支付过一笔工程款，但又认为其与本案涉案工程没有任何关系，与客观事实不符。关于介绍费事宜，**航与*****也不一致，**航认为***为向其支付介绍费，那**航截留2000元只能是涉案工程转包费。中水兴公司（含民盛公司）在赣州工程业务均是**航承建，**航签字请款单是真实的，涉案工程是**航从民盛公司承包再转包***。被上诉人***经质证认为，对**航所作**真实性、合法性无异议，能够证实**航并非涉案工程分包人或转包人，**航只是在涉案工程项目与中水兴公司起联系、介绍作用，由***借用原民盛公司资质，实际施工人是***。但**航提出未收取第一批工程款结算与介绍费不符合事实，从转账流水可以证实***在收取工程款中实际扣除2000***费。本院认为，**航否认在中水兴公司或原民盛公司处分包案涉工程，并**其本人未就案涉工程进行过投资或组织人力施工，就中水兴公司二审提出的新证据，**航表示与本案无关。**航认可***是通过其介绍承建本案项目，民盛公司通过**航账户支付过一笔款项给***，其已转给***，上述**能够与发包人证明材料、***一审提供的工资表等施工资料及中水兴公司开具的***等证据相印证，本院予以采信，但**航否认***向其支付过介绍费，与***收到工程款的银行流水不符，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是***是否有权请求中水兴公司支付案涉工程款。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现中水兴公司上诉主张案涉工程系中水兴公司分包给**航，由**航转包给***施工，***请求中水兴公司支付工程款没有合同依据，但中水兴公司并未提供其将案涉项目分包给**航的书面协议或提供证据证明双方存在口头协议，**航本人亦对该事实予以否认。根据***提供的与原江西省民盛水利、现中水兴公司会计***（微信昵称：新月辰服）聊天记录（2017年5月26日-2017年6月12日）显示，***告知***关于瑞金市象湖镇2016年通村组水泥路建设计划项目四标段（金星-岗脑）增值税等税务开票195000元，***还需要打税款4771.79元，***即于2017年6月12日当天转款原江西省民盛水利建设有限公司4771.79元。2019年9月16日***通过微信发送关于瑞金市象湖镇2016年通村组水泥路建设计划项目四标段（金星-岗脑）增值税等税务开票详情给***，并告知***还需支付10334.68元打入公司出纳管金木账户，***提醒其已开具1万7千多的发票抵扣后，***说“还需补税额7424.05元”，可以认定案涉工程款的税款由***缴纳。同时案涉工程发包人瑞金市象湖镇人民政府的统一信用代码、案涉工程无拖欠农民工工资登报声明、验收报告、审计报告、通组公路项目保障请款单、项目完税证明、工资表等材料均直接通过***与***微信进行传送、对接，结合瑞金市象湖镇人民政府、金星村委会证明材料、**航询问笔录及中水兴公司通过转款**航的方式支付第一笔工程款给***，可以证明***实际借用原民盛公司资质包工包料承包案涉工程项目的事实。关于**航与***之间费用收取问题，系另一法律关系，中水兴公司据此主张**航截取2000元费用为转包费并拒付***工程款，未提交其他证据予以佐证，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”中水兴公司将工程转包给不具有建设工程施工资质的***，属违法转包行为，但因涉案工程已竣工验收，本案工程款的支付主体为中水兴公司，一审法院判决中水兴公司向***支付工程款111969元，有事实与法律依据，应予支持。 综上所述，上诉人中水兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2539元，由上诉人中水兴公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　雷勉励 审　判　员　　*** 审　判　员　　黄　婧 二〇二一年四月十二日 代理书记员　　郭　健 代理书记员　　***