某某与四川和某某工程建筑有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）川04民终64号 上诉人（原审原告）：***，女，1982年8月16日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：***，四川森焱律师事务所律师，执业证号：XX。 被上诉人（原审被告）:四川和***工程建筑有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区和苑路56号，统一社会信用代码：91510400MA653W4B1R。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：XX。 原审第三人:**，男，1987年10月1日出生，汉族，住云南省丽江市华坪县。 委托诉讼代理人：***，四川昌雄律师事务所律师，执业证号：XX。 上诉人***因与被上诉人四川和***工程建筑有限公司（以下简称和***公司）、原审第三人**确认劳动关系纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2022）川0411民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求撤销原判，****在大河流域展示中心（以下简称案涉工程）场地守工地死亡的事实，支持***的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由和***公司负担。事实和理由：一、一审判决认定“2022年1月25日左右，**叫**到案涉工程门口的板房内居住”错误，***在一审中申请调取证据《接（报）处警登记表》《询问笔录》证明：1.**死亡房间案涉工地门卫室是**履行劳动职责的场所，不是一般意义上的“板房”。2.**不是在案涉工地居住，而是案涉工地守大门的工人（保安）；二、一审判决认定事实不清，遗漏基本事实。（一）仁和派出所2022年3月27日询问**的《询问笔录》第4页第4行载明，警察问：**的工资是多少？**答：给他说的每月工资2000元，一审判决未认定**月工资2000-2500元（**自认2000元，周成学证实2500元）这一事实。（二）**死亡前身体状况不错，死亡前在履行上班守夜这一劳动职责。《接（报）处警登记表》、仁和派出所2022年3月27日询问**的《询问笔录》中，第2页载明，**答：因为平常他都起来比较早，我就返回来在门卫室门口喊了他两声没人回应。第3页**答：他……到现在出院已经20来天了，恢复情况挺好，他自己拄着拐杖能自己行走。第4页**答：他身体状况都很好。仁和派出所2022年3月27日询问工人**的《询问笔录》第3页载明，警察问：他的精神状况如何？**答：当时看起来还可以，我看见他在工地附近转悠来着。（三）2022年3月27日**死亡时案涉工地并非完全停工；三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，驳回***的诉讼请求，属于适用法律错误。首先，**未享受基本养老保险待遇，本案不具有适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止的任何一种情形，特别不具有第二项规定“开始依法享受基本养老保险待遇”的情形。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，退休年龄的规定只是赋予劳动者休息的权利，不是剥夺劳动者劳动的权利也并未禁止招聘已经超过法定退休年龄的劳动者。第三，一审判决违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，**自认2021年3月1日到和***公司上班，是和***公司的外聘人员，**是**喊去上班守工地的，**与和***公司构成委托代理关系。**守工地大门工作单一，无需管理人员随时呼来唤去，但是**有权叫**来上班、给工资，就有权不让其上班，故**与其管理人员之间自然存在管理与被管理的关系，一审法院认为***的证据不能证明**为和***公司提供了劳动、受到其管理、向其支付劳动报酬错误。（二）一审法院对***提交证据《接（报）处警登记表》《询问笔录》这些原始证据、关键证据、王牌证据的证明内容不作认定，审查核实证据不全面、不客观。由此，一审法院虽然称适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条判决，但实际上并未正确适用该规定判决。 和***公司辩称，案涉项目并非和***公司承建，**是为**提供服务，**不是和***公司的员工，和***公司也未将案涉工程违法分包给**。和***公司与**不存在劳动关系，请求驳回**上诉请求。 **述称：一、**2014年和**在**承包的工程工地认识。因**没有房屋居住，**于2022年1月26日叫**到案涉工地用于疫情防控的一间空房里暂时居住，期间**因交通事故受伤住院治疗后于2022年3月7日出院，出院医嘱休息30天，留陪一人，**在医院医嘱休息养伤期间（2022年3月27日）因心脑血管意外死亡的事实，有充分证据予以证明；二、***所依据《接（报）处警登记表》《询问笔录》，以及仁和区人力资源和社会保障局对***、***的《询问笔录》，主张**是案涉工地看守大门的工人，而上述证据内容需要有相应的证据证实才能作为认定本案事实的依据，上述证据不能证明**是案涉工地的守夜工人；三、***依据派出所民警对**、**的《询问笔录》，主张**的工资2000-2500元／月，而上述证据的内容需要有相应的证据证实才能作为认定本案事实的依据，***的证据不能证明**的工资是2000-2500元／月；三、案涉工地在2021年9月停工后除了几间空板房，就是空地，没有值钱的东西，根本不需要守夜。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，判决客观公正，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.确认**从2021年11月到案涉工地守工地时起与和***公司存在劳动关系；2.诉讼费由和***公司负担。 一审法院审理认定事实如下：***与死者**系父女关系，**在案涉工程进行围栏的维修。2022年1月25日左右，**叫**到案涉工程场地门口的板房内居住。2022年2月11日《道路交通事故认定书》载明，2022年2月11日17时30分，**驾驶川Ｄ5××**的轻型货车，行驶至攀枝花大道路歇桥广场路段倒车时，右后轮碾压到行人**（63岁）左脚……。当事人**负全部责任……。2022年2月12日上午**到仁和医院住院治疗，至同年3月7日出院，医嘱出院休息30日。2022年3月27日，**在其居住的工地门口板房内因心脑血管意外死亡。板房附近的工地门口上方有写有“和***公司”字样。2022年3月30日，**与***签订《丧葬费支付协议》，主要内容为，**在仁和区大河流域展示中心死亡……。因死者现场属**施工工地，故**与***自愿协商达成如下协议，一、**支付***用于死者**的丧葬费6万元……。二、**已支付**的殡仪费用2680元，支付死者家属来攀产生的住宿费、伙食费以发票为据……。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案***、和***公司双方争议的焦点在于**在2022年3月27日至死亡前与和***公司之间是否存在劳动关系。首先，劳动关系的认定应依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定进行认定。该通知第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案，和***公司系依法成立的企业法人，具有合法的用工主体资格，但***的证据不能证实**为和***公司提供了劳动，**受到和***公司的劳动管理，和***公司向**支付了劳动报酬。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位之间的劳动合同（关系）即终止，这种终止属于法定终止的情形，劳动合同（关系）终止后，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系。本案死者**到案涉工地板房居住时，实际年龄已年满六十周岁，已达到法定的退休年龄，依据上述规定已不可能与和***公司形成劳动关系，因此，**在2022年3月27日至死亡前与和***公司之间不构成劳动关系，一审法院对***的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。***对一审**事实提出如下异议：1.2022年1月25日左右，**叫**到案涉工程场地门口的板房内居住中的“居住”应当表述为“上班”；2.2022年3月27日，**在其居住的工地门口板房内因心脑血管意外死亡中的“工地门口板房”应当表述为“门卫室”。本院依法审核认为，1.**在派出所民警对其询问的《询问笔录》中****是**喊到工地看守大门，***的异议理由成立，该事实应当表述为“2022年1月25日左右，**叫**到案涉工程看守大门，**在场地门口的板房内居住”；2.当事人均认可**死亡地点房屋系活动板房，***的该事实异议不能成立。本院对一审审理**的其他事实依法予以确认。 本院认为，依照原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系,应以劳动者与用人单位是否具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。在本案中，首先，***自述**是**喊到案涉工地看守大门，***无证据证明**与和***公司之间有建立劳动关系的合意。其次，***无充分证据证明**与和***公司存在劳动合同关系。即便****在案涉工程中为和***公司提供了资料等事实成立，该事实亦不足以证明**有权代和***公司招聘人员看守工地。第三，***无证据证明和***公司制定的各项劳动规章制度适用于**以及**看守工地的行为受和***公司的劳动管理。第四，我国劳动法律、行政法规规定男同志的法定退休年龄为60周岁，**2022年1月26日到案涉工地看守大门，此时**已经超过法定退休年龄60周岁，不符合符合法律、法规规定的劳动者主体资格。而且，对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”这一规定，不能反推解释为没有依法享受养老保险待遇，劳动合同就没有终止，亦不能作出**没有依法享受养老保险待遇，就符合法律、法规规定的劳动者主体资格的理解。***主张提出一审判决适用法律错误的上诉理由不能成立。第五，一审法院对本案证据依法进行审核后确认的案件法律事实，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定了“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，***提交证据不足以证明其主张的事实存在具有高度可能性，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定作出裁判正确。***主张一审法院未正确适用该法律规定裁判的上诉理由不能成立。因此，本案现有证据不能证明**与和***公司具有人身上、经济上、组织上的从属性，***的上诉请求证据不足，本院依法不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　熊　疆 审 判 员　　李　涛 审 判 员　　*** 二〇二三年二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　夜　瑾