某某与陕西绿宇园林景观工程有限公司、汉中黎坪景区开发建设有限公司、文汉诚建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

汉中市南郑区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)陕0703民初1389号

原告：**，男，住汉中市南郑区。

委托诉讼代理人：杨秋平，陕西南星律师事务所律师。

被告：陕西绿宇明光景观装饰有限公司，住所地：陕西省西安市。

法定代表人：张字福，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于理，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘畅，陕西永嘉信律师事务所律师。

被告：汉中黎坪景区开发建设有限公司。住所地：陕西省汉中市南郑区。

法定代表人：张四栋，董事长。

委托诉讼代理人：周黎明，公司建设规划部部长。

委托诉讼代理人：许斐，陕西兴振业律师事务所律师。

被告：文汉诚，男，住陕西省勉县。

原告**诉被告陕西绿宇明光景观装饰有限公司(以下简称“绿宇公司”)、汉中黎坪景区开发建设有限公司(以下简称“黎坪公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年5月24日立案受理后，依法适用普通程序。在诉讼过程中，被告绿宇公司申请追加文汉诚为共同被告，本院审查后依法追加文汉诚为被告，并向其发出参加诉讼通知书及相关法律文书，于同年7月31日、9月23日公开开庭进行审理。原告**及委托诉讼代理人杨秋平、被告绿宇公司的委托诉讼代理人于理、刘畅、黎坪公司的委托诉讼代理人周黎明、许斐和被告文汉诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认原告和被告绿宇公司2017年7月15日签订的《经营目标考核协议书》(工程转包合同)无效，二、请求人民法院依法判决被告绿宇公司立即向原告支付工程款569832.72元及利息损失45881.58元(以实际欠款数额为基数，按银行同期贷款利率标准，自2017年12月25日起暂计算至2019年6月25日，后期利息续计至工程款全部付清之日)，三、判令被告黎坪公司在欠付被告绿宇公司工程款范围内对原告承担付款责任，四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月10日，被告绿宇公司与黎坪公司签订《黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升工程施工合同》，约定黎坪公司将黎坪景区门户区河心岛及两侧河堤步道提升景观工程发包给绿宇公司，合同价款121.716万元，工程竣工验收合格后支付合同总价款的75%、结算审计完成后支付至合同总价款的95%、质保期满后支付合同总价款的5%。2017年7月15日，被告绿宇公司下属的第三项目部将从被告黎坪公司承包的黎坪景区门户区河心岛及两侧河堤提升工程转包给原告，双方签订《经营目标考核协议书》，协议书约定：1、由原告履行两被告签订的《黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升工程施工合同》中的所有内容；2、工程造价约为121.716万元，以被告黎坪公司审定的结算价款为依据，扣除25%综合费用后，再扣除税金为最终合同价款；3、施工过程中发生的所有费用由原告垫付；4、绿宇公司收到黎坪公司工程款，扣除税金及综合费用之后，依据绿宇公司财务流程向原告支付。该协议书签订后，除被告绿宇公司第三项目部自行完成部分工程外，其余工程由原告进行施工并于2017年12月25日经验收合格交付被告黎坪公司使用。2018年9月10日，经被告黎坪公司委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司审定，该工程造价1069832.72元。扣除被告绿宇公司第三项目部自行完成部分的工程款30万元后，被告应付原告工程款769832.72元，可被告绿宇公司仅向原告付款20万元，尚欠569832.72元至今未付。综上，原告是《黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升工程施工合同》的实际施工人，已将合同约定的施工内容按时完成并经验收合格交付使用，被告绿宇公司、黎坪公司理应向原告支付工程款，但却不按时支付，现原告为索要工程款提起诉讼，望能判如所请。

被告绿宇公司答辩称1、答辩人绿宇公司与被答辩人**无合同关系，不应向其承担任何付款责任。被答辩人诉称其在2017年7月15日与答辩人签订了《经营目标考核协议书》并非事实，答辩人从未与被答辩人签订过任何合同。案涉黎坪景区河心岛工程，答辩人仅与文汉诚签订《经营目标考核协议书》并进行结算。被答辩人请求“确认其与答辩人于2017年7月15日签订的《经营目标考核协议书》无效”的诉讼请求无事实依据，人民法院应予驳回；被答辩人称其为案涉工程实际施工人，答辩人对此亦不知情，即便其为实际施工人，答辩人也非其所签订合同的相对方，根据合同相对性原则，答辩人不应向其承担任何责任。司法解释虽规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但答辩人并非工程发包人，不属于司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。且答辩人与文汉诚签订的《经营目标考核协议书》第五条乙方的责任明确约定：乙方(文汉诚)不得拖欠他方工程款、材料款及人工工资等费用，若由此造成的纠纷与责任事故，甲方(绿宇公司)概不承担任何连带责任，由乙方（文汉诚）全权负责。因此，按照答辩人与文汉诚所签合同的约定，即使工程由**实际施工且文汉诚存在未付**工程款的情况，答辩人也不应对此承担任何责任，一切责任均应由文汉诚承担。故被答辩人要求答辩人支付工程款的诉讼请求无任何事实及法律依据，法院不应支持其诉请。2、被答辩人提交的《黎坪景区门户河心岛及两侧河堤步道提升景观工程施工合同》中加盖的陕西绿宇园林景观工程有限公司第三项目部公章系文汉诚私刻，该合同系实际施工人文汉诚与被答辩人签订，答辩人对此不应承担任何责任。第一、答辩人对被答辩人提交的《黎坪景区门户河心岛及两侧河堤步道提升景观工程施工合同》并不知情，答辩人从未授权文汉诚用项目部公章对外签订任何协议，文汉诚已向答辩人说明与被答辩人签订合同的第三项目部公章系其私刻，并出具承诺书承诺因其私刻公章对外签订施工合同给被答辩人带来的后果均由其承担，因此该施工合同对答辩人无任何效力，答辩人无义务向被答辩人支付工程款。第二、被答辩人**在与文汉诚签订该施工合同时已知晓文汉诚与答辩人签订《经营目标考核协议书》，说明其知晓案涉工程系由文汉诚施工，那么其签订上述合同的实际对象应为文汉诚而非答辩人，施工合同上亦有文汉诚签字，故其应向实际交易人文汉诚主张工程款，而非答辩人。从另一方面来讲，项目部仅是临时成立的一次性组织，并非法人主体，无权对外签署合同，因此上述施工合同应属无效，答辩人要求被答辩人支付工程款的主张无任何事实和法律依据。3、按照答辩人与文汉诚所签合同约定，绿宇公司已向文汉诚支付了大部分款项。根据答辩人与文汉诚《经营目标考核协议书》约定，合同价款以建设单位审定的结算价款为依据，扣除15.5%综合费用后，再扣除税金为最终合同价款。就案涉项目，答辩人与文汉诚之间的结算金额为732803.96元。截至目前，答辩人已累计向文汉诚付工程款451251.10元，未付工程款为281552.86元。未付系因黎坪公司未全额支付工程款，未达到合同约定的付款条件，导致后续款项目前无法支付。4、案涉工程未达到付款条件，不应计算工程款利息。根据答辩人与文汉诚签订的《经营目标考核协议书》，在答辩人收到黎坪公司工程款，并扣除税金及综合费用后，依据甲方财务流程进行支付。截至目前，黎坪公司仍欠付答辩人案涉河心岛项目工程款779238.47元，故案涉项目并未达到付款条件，不应计算工程款利息。

综上，答辩人与**无合同关系，不应向其承担付款责任，请求依法驳回**对答辩人的诉请。

被告黎坪公司答辩称，1、原告诉称案涉工程被非法转包，即使是事实，答辩人也不应承担责任。2016年6月10日，答辩人作为发包人，与承包人被告绿宇公司签订了案涉工程的建设工程施工合同，答辩人对原告诉称的此后该工程被非法转包事实并不知情。且根据建设工程施工合同第三部分专用条款第9.1.7条“承包人不得将承包的工程违法分包或者违法转包给不具备工程建设承包资质的个人和组织，否则由此产生的相关法律和经济责任及由此造成发包方的一切直接和间接损失均由承包方全部承担”的约定，案涉工程即使存在非法转包事实，答辩人也不应承担相关法律责任。2、答辩人与被告绿宇公司之间即使存在合同争议，也应进行仲裁。答辩人与被告绿宇公司建设工程施工合同第一部分协议书第十七条第2款约定“双方当事人约定，在履行合同产生争议时：请合同主管部门和造价主管部门调解，合同争议调解不成的，提交汉中仲裁委员会申请仲裁。”答辩人和原告本无直接法律关系，即使答辩人和被告绿宇公司之间有争议，也应通过仲裁方式解决。原告本次诉讼，违背了答辩人与被告绿宇公司之间的仲裁条款约定。综上，原告将答辩人作为本案被告提起诉讼，并诉请答辩人在欠付工程款范围内对本案承担责任不能成立。请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告文汉诚当庭辩称，1、案涉工程《经营目标考核协议书》是文汉诚与被告绿宇公司签订的，但在施工过程中，因土地问题，黎坪镇人民政府多次协调，要求被告文汉诚退出，让原告**施工，被告文汉诚是在不自愿情况下将该工程交给原告**施工的；2、文汉诚并未将工程转包或转卖，是在黎坪镇政府多次协调后，文汉诚才妥协，在原告**施工时才与原告签订的合同；3、案涉工程决算完毕一年有余，但原告至今未签字，所以不存在向原告付息的问题；4、文汉诚与原告约定25%的管理费，是因为文汉诚与绿宇公司签订的协议书约定了15.5%的管理费，多收取原告9.5%的管理费是因原告的行为影响了文汉诚的利益，系文汉诚的利益损失。在工程转给原告前，文汉诚已经干完30万元的工程量，并且对工程材料进行回购，部分回购材料被原告使用，造成文汉诚的损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告**提交的原告身份证复印件、被告绿宇公司、黎坪公司信用信息公示报告、《黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升工程施工合同》、《经营目标考核协议书》、工程结算审核定案表、案涉工程分账的情况说明，被告绿宇公司提交的《经营目标考核协议书》、《黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升工程施工合同》、工程结算审核定案表、汉黎司函(2018)40号文件、绿宇公司向黎坪公司出具的对账单1份、工程结算审核费用分摊统计表2份、增值税专用发票2张、装订费票据、差旅费票据，被告黎坪公司提交的《建设工程施工合同》、工程竣工验收表、工程结算审核报告(一审)、工程结算审核报告（二审）、工程结算扣款函、工程款付款明细及付款说明，各方当事人对上述证据真实性均无异议，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院对以下事实予以确认：2016年6月10日，被告黎坪公司作为发包人，与承包人被告绿宇公司签订《黎坪景区门户区河心岛及两侧河堤步道提升景观工程施工合同》，合同约定由被告绿宇公司承建被告黎坪公司发包的黎坪景区门户区河心岛及两侧河堤步道提升景观工程，工期60日，合同价款121.716万元，采取固定综合单价方式确定。工程由承包人全额垫资，发包人不承担工程垫资款利息。该施工合同第三部分专用条款第9.1.7条约定：承包人不得将承包的工程违法分包或者违法转包给不具备工程建设承包资质的个人和组织，否则由此产生的相关法律和经济责任及由此造成发包方的一切直接和间接损失均由承包方全部承担。该施工合同专用条款第25条对竣工结算进行了相关约定，其中：第25.1条约定结算审查期限为发包人收到承包人递交的工程竣工报告及结算资料后，由公司业务主管部门委托有资质的工程造价咨询机构进行审核，审定后经集团公司验收后60日内付清除预留5%保修金外的全部工程款。支付所有款项时承包人必须提供合法税票。工程结算审核基本收费由建设单位承担，若核减额在报审值的8%范围，由建设单位和施工单位各承担50%，超出部分由施工单位全部承担。该施工合同附件一《工程质量保修书》约定本工程的保修期为一年，保修金为总价的5%，从工程竣工移交之日起计，期满后如无质量问题，付清全部质保金。2016年12月12日，被告绿宇公司（甲方）将上述工程转包给被告文汉诚（乙方）并签订《经营目标考核协议书》，该协议书约定由被告文汉诚履行被告绿宇公司与被告黎坪公司签订的“黎坪景区门户区河心岛两侧河堤步道提升景观工程施工合同”中所有内容；工程造价约121.716万元，以建设单位审定的结算价款为依据，扣除15.5%综合费用后，再扣除税金，为最终合同价款。施工过程中发生的所有费用均由乙方垫付。在甲方收到建设单位工程款并扣除税金及综合费用之后，依据甲方财务流程进行支付。所有程序必须严格执行绿宇公司的相关规定。被告文汉诚在组织施工中途，又于2017年7月15日以绿宇公司名义将上述工程转包给原告**，并与原告签订《经营目标考核协议书》，约定由**履行被告绿宇公司与被告黎坪公司签订的“黎坪景区门户区河心岛两侧河堤步道提升景观工程施工合同”中所有内容，工程造价约121.716万元，以建设单位审定的结算价款为依据，扣除25%综合费用后，再扣除税金，为最终合同价款。其他内容与被告文汉诚、绿宇公司所签《经营目标考核协议书》相同。随即原告**组织施工，至2017年12月20日，黎坪景区门户区河心岛及两侧河堤步道提升景观工程由被告绿宇公司提请发包方黎坪公司验收，经验收合格并交付发包方黎坪公司使用。2018年8月29日，被告黎坪公司将案涉工程送交陕西秦源工程项目管理有限公司审核，该公司审定案涉工程造价为1075456.16元，产生审核费8660.06元（由建设单位负担2327.98元、施工单位负担6332.08元）。2018年9月10日，被告黎坪公司在上述一审审定造价基础上，又将该工程送交陕西国正建设工程项目管理有限责任公司进行审核，审定造价为1069832.72元，产生审核费1480.62元（由建设单位负担740.31元、施工单位负担740.31元）。被告黎坪公司、绿宇公司均在上述审核定案表上签章确认。2018年10月23日，被告黎坪公司向被告绿宇公司发出了汉黎司函[2018]40号结算扣款的函，认为结算审核中均包含河心岛内绿化工程铺种草皮工程量3300㎡，因土地原因该单项工程未施工，但是在结算费用中已计入该工程费用，故决定暂时取消该单项工程施工，因此该项最终结算价应扣减该单项工程造价3300㎡×25.8元/㎡=85140元，即案涉工程的最终结算总造价为984692.72元，被告绿宇公司对该扣款及结算总造价无异议。2018年12月25日，被告黎坪公司通过被告绿宇公司向原告**支付工程人工费199985元。截止2019年4月20日，被告黎坪公司、绿宇公司签署对账单，确认被告黎坪公司就案涉工程履行付款金额为205454.25元，欠付工程款金额为779238.47元。

2018年12月10日，原告**与被告文汉诚签署“关于黎坪景区门户区河心岛工程分账的情况说明”，共同确认案涉工程由文汉诚完成30万元的工程量，剩余工程量由**连工带料完成。

另查明，在原告**施工过程中，被告绿宇公司派工人刘琪对施工进行了部分监督。案涉工程还产生税费91979.65元、标书装订费123元和差旅费66元。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，被告绿宇公司与被告文汉诚2016年12月12日订立的《经营目标考核协议书》，实为建设工程施工合同。被告文汉诚作为无施工资质的自然人，通过与被告绿宇公司签订协议，约定向绿宇公司交纳一定费用，承包黎坪景区门户区河心岛两侧河堤提升项目的全部工程。上述转包协议违反了法律法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。之后，被告文汉诚又于2017年7月15日以被告绿宇公司名义，仍以签订《经营目标考核协议书》的方式，将案涉工程再次转包给原告**，该行为亦违反了法律法规的强制性规定，故被告文汉诚与原告**签订的《经营目标考核协议书》同样无效。同时，被告文汉诚在未取得绿宇公司的授权下，将案涉工程转包给原告**，施工期间被告绿宇公司又派员对工程进行监督管理，且工程竣工后，被告黎坪公司就扣除85140元工程款之事向绿宇公司发函，绿宇公司知晓后也在第一时间将此事项通知原告**，足以证实被告绿宇公司知晓并追认被告文汉诚将案涉工程转包给原告**的事实，也认可案涉工程的实际施工人为原告**。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告**就其完成的工程量主张工程款，依法予以支持。关于原告**就案涉工程完工部分的工程造价问题，因案涉工程中河心岛内草皮绿化工程并未实际施工，被告绿宇公司对被告黎坪公司的扣款函无异议，故未实际施工部分的工程款应从工程造价中扣除，该扣款函应属结算依据，同时，依据上述司法解释并参照合同约定，对产生的税费、审计费等相关费用也应从工程款中扣除，故原告**施工部分的工程造价为：1069832.72元(总造价)-85140元(未施工部分造价)-300000元（文汉诚施工部分造价）-91979.65元（税费）-7072.39元（审核费）-123元（标书装订费）-66元（差旅费）=585451.68元；关于综合费用问题，鉴于被告绿宇公司派员参与工程管理和协调，根据公平原则并结合原告施工部分的造价，本院对原告**施工部分的综合费用予以调整，酌定以原告**施工部分的工程造价585451.68元为基数，参照本地行业习惯，按照5%的比例预留为综合费用，即29272.58元。至此，本案被告实际欠付原告**的工程款金额为：585451.68元-29272.58元-199985元（原告已领款金额）=356194.10元。关于欠付工程款的利息请求应否支持的问题，案涉工程于2017年12月20日验收合格交付使用至今已近二年，根据当事人2018年10月23日确认的工程造价并结合竣工结算付款约定，早已达到付款条件，因当事人对欠付工程款利息没有约定，根据上述司法解释规定并参照结算付款时间，应自2018年12月23日起，以实际欠付工程款为基数，按照人民银行同期贷款利率标准，承担利息损失至工程款实际给付之日，故对原告诉请欠付工程款利息的请求予以支持，但其主张的起算时间不予支持。被告黎坪公司就本案仅向被告绿宇公司支付工程款205454.25元，尚欠工程款779238.47元，原告主张发包人被告黎坪公司在欠付被告绿宇公司的工程价款范围内对其承担责任，依法应予以支持。对被告文汉诚辩称其将案涉工程转包原告**，系受胁迫而为，但未举证证明，对其辩称意见不予采纳。对被告文汉诚提出的收取工程款的9.5%系其经济损失的抗辩意见，因无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：

一、原告**和被告陕西绿宇明光景观装饰有限公司于2017年7月15日签订的《经营目标考核协议书》无效。

二、限被告陕西绿宇明光景观工程有限公司在本判决生效后十日内向原告**支付欠付工程款356194.10元及利息(利息以356194.10元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年12月23日起计算至欠付工程款全部付清之日止)。

三、被告汉中黎坪景区开发有限公司对上述债务本息，在欠付被告陕西绿宇明光景观工程有限公司工程价款范围内承担连带清偿责任。

四、驳回原告**其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9957元，由原告**负担3368元，由被告陕西绿宇明光景观工程有限公司负担6589元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审　判　长　　王志刚

人民陪审员　　黄永平

人民陪审员　　许晓慧

二〇一九年十月二十一日

书　记　员　　李　倩