某某、黎川县鑫源建筑有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣10民终888号

上诉人（原审原告）：***，女，1968年10月2日出生，汉族，住黎川县。

委托诉讼代理人：胡长明，黎川县明川法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：黎川县鑫源建筑有限公司，住所地黎川县日峰镇状元路行政附属楼五楼，企业统一社会信用代码91361000322558883U。

法定代表人：罗一鸣，经理。

委托诉讼代理人：邓卫民，江西赣鼎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黎川县鑫源建筑有限公司（以下简称鑫源公司）劳动争议一案，不服江西省黎川县人民法院（2022）赣1022民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项,改判为鑫源公司支付***停工留薪期工资6942.29元，鑫源公司支付***解除劳动合同关系的经济补偿金3500元，鑫源公司支付***一次性伤残就业补助金51408元；2.维持一审判决第一项；3.本案上诉费用由鑫源公司承担。事实与理由：原审认定事实不清。原审遗漏认定***是农村户籍人口、为进城务工的农民工、且没有享受退休养老保险待遇的事实。原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，而该法条规定的是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。***是农民工，没有享受到基本养老保险待遇。原审适用该法条是错误的。原审驳回***要求鑫源公司支付一次性伤残就业补助金、解除劳动合同关系的经济补偿金的诉请，没有法律依据。依照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第四款规定的“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算。”***已满50周岁，达到法定的退休年龄，也应该享受到百分之五十的其按九级伤残计算的一次性伤残就业补助金。原审驳回***诉请的一次性伤残就业补助金请求，没有法律依据。《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金规定的前提，是有“工伤职工办理退休手续后”的事实存在。本案***是进城务工的农民工，不存在有办理退休手续之事。故该法条的规定亦不适用***。参照江西省人力资源和社会保障厅赣人社发(2012)49号文件《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定，及文件附录《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》“腕和手损伤”科目“其他手指骨折S62.6”细目规定，对应***工伤治疗的病历资料，***应享受3个月的停工留薪期，故原审判决***享受2个月的停工留薪期是错误的。

鑫源公司辩称，停工留薪期应按医嘱处理，***要求过高，不应当支持。***已经退休，不存在需要签订劳动合同的情形。双方事实上不存在劳动关系。一次性伤残就业补助金于法无据。请求驳回上诉，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1、判决解除***与鑫源公司之间的劳动合同关系;2、鑫源公司支付***工伤治疗期间停工留薪的工资7000元、一次性伤残就业补助金51408元、解除劳动合同经济补偿金3500元，共计61908元；3、本案诉讼费用由鑫源公司承担。

一审法院认定事实：2020年12月，鑫源公司为其承包的黎川县第三中学建设工程设计采购施工项目购买团体工伤保险，人员缴费基数为3024元，鑫源公司向工伤保险经办机构提交工伤保险人员增加表，将***列入工伤保险名单。2021年2月***与鑫源公司签订一份劳动合同，约定双方的劳动合同期限为2021年2月17日至项目工作任务完成时终止。后***根据安排在鑫源公司项目工地上从事小工工种。2021年3月，鑫源公司在中国人寿保险股份有限公司江西省分公司为案涉工程项目投保建设工程团体意外伤害保险，并缴纳保险费16767元。2021年4月21日下午，***在用斗车拉砖时其右手被斗车把手压伤。***受伤后被送往黎川县中医院治疗，后转院在抚州市骨康医院住院治疗，2021年4月23日出院，花去住院费用11386.42元，出院医嘱：注意休息，加强营养；术后2周拆除伤口缝线；术后45-60天拔除内固定克氏针；在医师指导下完成康复训练，不适随诊。此后几天***在黎川县中医医院陆续进行康复治疗。2022年5月6日至5月10日继续在黎川县中医医院住院治疗，花费医疗费1746.41元。2021年5月18日，鑫源公司填写工伤认定申请书，申请***受伤为工伤。2021年7月15日，黎川县人力资源和社会保障局作出黎人社伤认字【2021】第16号认定工伤决定书，认定***的受伤为工伤。2021年8月，黎川县社会保险服务中心核定***的工伤待遇为：交通费80元、住院伙食补助60元、工伤医疗费12601.08元，共计12741.08元，该款项由黎川县社会保障服务中心汇给鑫源公司账户。2021年9月22日，抚州市劳动能力鉴定委员会作出江西省抚州市劳鉴(2021)字475号初次鉴定结论书，认定***受伤构成伤残九级。2021年11月15日，黎川县社会保障服务中心向***支付伤残补助金27216元。后双方就其他工伤保险待遇赔偿协商不成，2021年11月17日***向黎川县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，被通知因主体不适格而不予受理。

另查明，鑫源公司通过项目工地的工作人员宋思明分别在2021年4月21日、2021年4月22日和2021年5月6日向***的丈夫黄金根微信转账10000元、5000元和5000元，用于垫付***的医疗费用。黄金根在微信聊天记录中通过向宋思明出具借条的形式领取上述款项。2021年10月13日，***收到人寿保险公司转来的2129.71元保险理赔款。

一审法院认为，该案是一起劳动争议。本案的争议焦点在于:一、***与鑫源公司是否构成劳动合同关系；二、鑫源公司是否需要支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资；三、鑫源公司是否要支付经济补偿金。

关于是否构成劳动合同关系的问题。***与鑫源公司签订劳动合同，鑫源公司为***缴纳工伤保险，且鑫源公司以用人单位的身份为***申请工伤，双方构成劳动合同关系。虽然***已超过50周岁，但是***并未享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，此时***达退休年龄并不导致其不能与用人单位建立劳动关系或劳动合同终止，对鑫源公司辩称***已年满50周岁双方是劳务关系的意见，该院依法不予采纳。结合***受伤的停工留薪期情况，***在2021年4月21日受伤之后至今已经超过一年余再未到鑫源公司处报到，双方之间的劳动关系已实际解除，对***要求判决其与鑫源公司之间的劳动合同关系解除的诉讼请求，该院依法予以支持。

关于鑫源公司是否需要支付一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资的问题。鑫源公司为***购买工伤保险，***发生工伤事故构成伤残，劳动者提出解除合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施办法》第二十二条的规定，五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算。可见，一次性伤残就业补助金与法定退休年龄挂钩，本案中***已超过法定退休年龄，不能享受一次性伤残就业补助金，对***要求鑫源公司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院依法不予支持。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故需要暂停工作接受治疗的，在停工留薪期内，由用人单位按月支付工资。停工留薪期应指职工因工负伤或者患职业病需要停止工作、接受治疗的期间。根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定，工伤职工应向单位申请确定停工留薪期，用人单位根据工伤医疗机构出具的诊断证明确定停工留薪期，工伤职工有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确定停工留薪期。本案中，双方未协商确定停工留薪期，结合***右手拇指末端骨折的伤情，及出院医嘱情况，该院酌定***受伤的停工留薪期为60天，对***要求按照2个月计算停工留薪期的诉讼请求，该院依法予以支持。因双方签订的劳动合同未约定工资，***亦未提供证据证实其月工资为3500元，该院按照工伤保险经办机构出具的缴费基数，认定***的月平均工资为3024元，故停工留薪期工资为3024x60天÷30天=6048元。

关于鑫源公司是否要支付经济补偿金的问题。***要求鑫源公司支付经济补偿金的理由为鑫源公司未为***缴纳社会保险，因***与鑫源公司在签订劳动合同时***已经达法定退休年龄，鑫源公司无法为***缴纳社保，鑫源公司对此不存在过错，故鑫源公司无需支付经济补偿金，对***要求鑫源公司支付经济补偿金的诉讼请求，该院依法不予支持。

另外，对于鑫源公司要求抵扣保险理赔款的意见，根据《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第十八条的规定，鑫源公司为减少自身风险投保工程项目意外险并缴纳保险费，可以在其应承担的工伤保险待遇赔偿内予以抵扣。鑫源公司可以在其应承担的停工留薪期工资6048元内扣除2129.71元，即鑫源公司还应赔偿***停工留薪期工资3918.29元。对于鑫源公司提出要求***退还多预付的医疗费款项的意见，因涉及工伤保险统筹的治疗费用如何承担问题，属于工伤保险待遇纠纷，需适用仲裁前置程序，但鑫源公司未申请仲裁，本案不予处理，鑫源公司可与***就多垫付的部分协商解决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条，《江西省实施办法》第二十二条规定，判决：一、解除***与鑫源公司的劳动合同关系；二、鑫源公司在本判决生效之日起十日支付***停工留薪期工资3918.29元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由鑫源公司承担。

二审中双方当事人没有提交新的证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：本案停工留薪期的期限如何确定、以及解除劳动合同关系的经济补偿金、一次性伤残就业补助金应否得到支持？

***在二审中主张停工留薪期应为三个月。经查，***在其诉状中仅主张停工留薪期两个月。一审判决结合***伤情，并根据出院医嘱，酌定其停工留薪期为60天，并无不当。***与鑫源公司签订劳动合同时，已达到法定退休年龄。鑫源公司未为其缴纳社会保险存在客观原因。***据此向鑫源公司主张解除劳动合同关系的经济补偿金，依据不足，本院不予支持。因***已达到法定退休年龄，一审判决未予支持一次性伤残就业补助金，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　珺

审判员　王　琳

审判员　周　昊

二〇二二年六月二十九日

书记员　戢亚倩