浙江***通信股份有限公司、***劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁08民终3684号 上诉人（原审被告）：浙江***通信股份有限公司（原杭州***通信系统有限公司），住所地：浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢4C室，统一社会信用代码：91330108742924667J。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江海浩律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月8日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师，特别授权。 上诉人浙江***通信股份有限公司因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服山东省济宁市**区人民法院（2021）鲁0811民初1422号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江***通信股份有限公司上诉请求：1.依法撤销济宁市**区人民法院（2021）鲁0811民初1422号民事判决，并依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清。1、原审法院认为：“***提交的证据一、二、四、五结合上诉人的答辩意见可以认定涉案八处工程除翠都国际Ｄ座办公区外，***进行了劳务施工。因***实际进行了安装施工，现其请求参照合同约定结算劳务费符合法律规定。”这一事实认定错误。本案并无证据证明涉案八处工程除翠都国际Ｄ座办公区外系上诉人发包给***施工的事实。***在原审中提交的证据一“《山东省室内分布工程安装合同书》”、证据二“2019年1月18日**、***、**签字确认的工程量确认表”、证据四“**发到原告电子邮箱的施工方案”以及证据五“**、**、***发送到***邮箱施工方案的截图打印件”均不能证明涉案八处工程系上诉人发包给***施工。具体理由如下：（1）上诉人与***在2010年2月25日签订《山东省室内分布工程安装合同书》一份，该合同第3.1.1条约定：“需承包的单项工程都以《施工通知书》的形式书面通知乙方。”由此可见，该份安装合同书实质上是一份框架性合同，该份合同并没有明确约定涉案八处工程发包给***施工的事实。（2）***主张设备材料清单及施工图纸是上诉人员工发送给的事实与实际不符。通过***提供的邮件截图只能证实***曾将其收到的邮件转发给***的事实，且结合邮件内容“怎么感谢我啊，哈哈”来看，根本就不能证明涉案八处工程系上诉人安排***施工的事实。（3）***与案外人**签署的《声明》内容可见，******“如发生任何经济纠纷与杭州***通信系统有限公司无关，由**承担全部责任，且***如有任何疑问也一并与杭州***无关”。该承诺进一步印证***认可涉案八处工程的施工不是上诉人发包的事实，否则其出具“与杭州***公司无关的”相关承诺违背客观事实，亦与常理不符。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第20条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签订等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。原审法院在***未提供签证等书面文件，亦未提供上诉人同意其施工的相关证据，在此前提下直接判令上诉人承担支付义务于法无据。2、原审法院同时认为：***作出的有关“自愿将以上站点无线数量在**处结账，一切事务交由**全额免责处理，如发生任何经济纠纷与杭州***通信系统有限公司无关，**承担全部所有责任，且***如有疑问也一并与杭州***无关”的声明本质上是材料款的结算，与本案主张的劳务费用并无关联。言外之意，原审法院认为这个《声明》只是约定材料款与***公司无关，并不包括劳务费用。同时原审法院认为：“被告也无证据证实其已按照声明中所载明的内容履行结算义务，故不能证明被告的证明目的。”上诉人认为原审法院作出该事实认定纯属主观臆测。首先：根据原审法院认定的《山东省室内分布工程安装合同书》约定可见，双方约定就山东移动的山东省室内分布等工程安装事宜签订合同；第3.1.3条约定施工材料清点、移交给乙方人员，并由乙方人员签字确认；第5.3.1条约定乙方施工工程的取费标准按照单项工程的设备总造价的15%计算（原审法院认定为该15%属于劳务费），由此可见，***仅负有安装义务，而安装所需的材料均属于甲供材料，与***无关。同时***在2021年8月19日向原审法院提供的有关“中国移动通信集团山东有限公司分布系统天线采购框架协议”亦能说明安装所需的材料实际上是移动公司向第三方采购并交付给实际施工人进行安装，因此***与案外人之间不存在所谓的材料款结算问题，何况该份《声明》内容从未出现过“材料款”的表述，上诉人不清楚，原审法院认定该份声明属于“材料款的结算”的事实依据是什么。其次，通过该声明内容可见，***承诺将其施工的6个站点953副天线数量在**处结账，并由**全权负责处理，并表示任何经济纠纷均与上诉人无关。上诉人认为，该声明真实有效，能够确认***费用的结算主体应当是**，而不是上诉人。原审法院无视该份声明内容，主观臆断出一切经济损失不包括劳务费，直接判令上诉人承担支付义务，不知道是否在遵循“弱者有理论”。更让上诉人疑惑的是原审法院是如何通过该份声明得出上诉人需要履行结算义务的？3、退一万步讲，即使按照原审法院认定的涉案工程系上诉人发包给***，上诉人应当向***支付劳务费，亦应扣除案外人**已经实际领取的35000元款项。首先，通过《声明》内容可见，***与**自认济宁市××室内分布站点是系其两个共同施工完成；且***与**于2019年1月21日签署的《委托代收工程款协议》亦明确***曾委托**到上诉人处代收工程款，在此前提下，**的受托行为对委托人***具有约束力，即相应的款项应当予以扣除。其次，**基于前述委托，于2019年1月21日出具的***对***亦具有约束力，即**承诺上诉人在收到工程款前，不具有付款义务。综上，原审法院作出的判决缺乏事实与法律依据，应予纠正。根据《民事诉讼法》相关规定。 被上诉人***辩称，一、被上诉人确为实际施工人。（1）通过一审庭审笔录和上诉人的一审答辩，可以看出，上诉人与被上诉人的实质关系是上诉人同意被上诉人借用其资质与移动公司约定，挂靠上诉人公司将济宁项目的工程款支付至上诉人，由上诉人向移动公司开具发票，对于上述事实，系上诉人庭审时自认，能够认定被上诉人作为实际施工人组织劳务人员进行了劳务安装施工，并为此付出了相应的资金，按照双方的合同约定完成了相应的义务，承担了相应风险。（2）依据双方签订的《山东省室内分布工程安装合同书》内容及上诉人公司人员**与移动公司人员***、案外施工人**现场签订的工程量确认表，也可以看出，原告系案涉工程八处工程范围内除翠都国际Ｄ座办公区外的施工人，翠都国际Ｄ座办公区，待被上诉人取得其他相应证据后，将另行起诉主张。（3）通过上诉人2021年4月13日的书面质证意见，可以看出认可案涉工程施工图是上诉人公司原工作人员***等人向被上诉人通过邮件发送的，换言之，如果被上诉人不是案涉工程的实际施工人，上诉人公司的工作人员不会向无关的被上诉人发送案涉工程的施工图并附留言，参照上诉人与被上诉人之间的合同，上诉人公司工作人员的行为是基于双方之间的合同，代表上诉人向被上诉人履行案涉工程劳务分包约定的权利义务，这更能够印证被上诉人为案涉工程的实际施工人。（4）此外，为了佐证被上诉人为实际施工人，被上诉人曾在一审庭审后联系到了上诉人公司参与案涉工程的另外两名工作人员**、**，因一审庭审程序已经结束，所以被上诉人未获得申请证人出庭的准许。二、因**与上诉人有其他单独的工程，因此案外人**领取的35000元与本案无关，不应当扣除。综上，请求二审法院维护被上诉人合法权益，予以维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1、浙江***通信股份有限公司支付***工程款156929元及利息，利息自2013年1月1日至被告履行完毕之日止，按年利率15.4%计算；2、诉讼费由浙江***通信股份有限公司承担。2021年12月10日，***变更诉讼请求，要求浙江***通信股份有限公司支付劳务费172598.57元（1150657.17×15%），鉴定费15000元，共计187598.57元。 一审法院认定事实：浙江***通信股份有限公司原名称为杭州***通信系统有限公司，于2019年6月6日变更公司名称为浙江***通信股份有限公司。 2011年8月8日，杭州***通信系统有限公司（甲方）与***（乙方）签订《山东省室内分布工程安装合同书》，合同主要内容约定：一、合同期限：本合同自双方签订之日起壹年内有效；二、工作内容：根据甲方的《设计方案》、相应的《施工规范》和运营商的要求，完成工程施工；三、双方责任、权利和义务：3.1.1需承包的单项工程都以《施工通知书》的形式书面通知乙方……；四、质量保证和保修：4.1乙方应保证安装质量符合《设计方案》、相应的《施工规范》和运营商的要求，甲方或运营商认为不符合的地方应现场返工，达到合格为止。4.2施工过程中对业主的设施或装修等造成损坏的，根据业主的要求由乙方负责赔偿或维修。4.3甲方在对乙方施工的工程验收中发现未按《施工规范》操作，每个单项可处100元以下罚款，具体项目包括：标签书写，器件安装位置不合理或器件错误，有源设备接地不合格，线缆接头超过总量1%制作不合格，馈线扎带不规范，馈线布放不符合要求；五、付款条件和付款方式：5.1乙方凭《施工通知书》、《完工确认单》和甲方签收的竣工文件素材（包括《完工确认单》、《与甲方核实工程费用》）。5.2乙方提供正式工程材料发票，及汇款所需账号。5.3乙方施工工程的取费标准。5.3.1在山东省内，乙方施工工程的取费标准按单项工程的设备总造价的（15%）计费。（含工程安装辅料，其他包括电表、配电箱、PVC、天线支架、塑料套管、金属软管、钢管、扎带、电源线、地线、膨胀螺丝、抱杆、胶泥、胶带等）……；5.4甲方应在接到乙方的工程《完工确认单》后两个月内支付工程费的70%，余下30%要在运营商验收合格后付清……甲方杭州***通信系统有限公司加盖合同专用章，乙方由***签字并**。 2013年4月22日，**向**、***、付强发送了主题为14482-**-晨阳庄园二期电梯、地下文件一份。同日，***将该文件又转发给本案***。2013年7月31日，**向***、付强、***发送了主题为Ｆｗ：Ｆｗ小区ＷＬＡＮ施工规范标准。2013年3月14日，**向***、**、付强发送了主题为Ｆｗ14227-**-翠都国际酒店及酒店公寓，同日，***将该文件转发给***。 2013年12月13日，杭州***通信系统有限公司与***签订《山东省室内分布工程安装合同书》补充协议一份。对原合同结算方式、付款方式进行补充（原合同结算方式、付款方式不变）。约定《中国移动通信集团山东有限公司菏泽分公司室内分布系统设备安装合同》项目具体按以下补充条款执行。1、结算方式：在菏泽市内，乙方施工工程的取费标准按室内单项工程的天线数量计费，室内单项工程的主设备数量计费。室内单天线计费46元每幅，室外单主设备计费900元每台。2、付款方式：甲方收到运营商初验款后，甲方向乙方支付工程额的70%，甲方收到运营商终验款后，甲方向乙方支付工程额的20%，1年质保期满后甲向乙方支付剩余的工程质保款10%。3、合同价款均以人民币为结算单位。 2019年1月18日，**、***、**在工程量确认表上签字。浙江***通信股份有限公司认可**系其公司驻山东项目部工作人员，***据其了解为移动公司济宁市分公司具体负责人，**系与原告一起的施工人。对于该工程量确认表无异议，但该工程量确认表中并未涉及翠都国际Ｄ座办公区相关工程。 2019年1月21日，***与案外人**签订声明一份，内容为：现有***通信系统有限公司2013年在济宁市××室内分布站点，天线数量确定为1962幅，有**和***共同施工完成，其中***站点为：1、罗马假日二期地下无线个数8幅；2、翠都国际办公室及商务公寓无线个数419幅；3、济宁司法局宿舍地下车库无线个数104幅；4、共享大厦电梯地下无线个数33幅；5、九州宾馆无线个数33幅；6、汇翠园小区地下无线个数324幅。总计天线个数为953幅。***自愿将以上站点无限数量在**处结账，一切事务交由**全额免责处理，如发生任何经济纠纷与杭州***通信系统有限公司无关，**承担全部所有责任，且***如有任何疑问也一并与杭州***无关。 同日，**出具《***》一份，内容为：本人**因欠工人工资问题，分别于2019年1月10日向杭州***江胜补经理预支工程款贰万正，于2019年1月21日***补预支工程款壹万伍仟元正，两次共计预支工程款叁万伍仟元正，现本人正重承诺：后续济宁移动未支付杭州***通信系统有限公司2Ｇ工程款前，杭州***通信系统有限公司不再提前支付外包工程款，若本人再向***提出支付工程款，杭州***通信系统有限公司有权将不再支付所有工程款项给到**。同时，*****补出具收条两张，分别载明收到济宁2Ｇ工程款15000元；2019年1月10日***补借款20000元。 案件审理过程中，***要求对其所施工的电信工程设备总造价进行鉴定。一审法院技术室委托山东明信工程管理有限公司进行鉴定，山东明信工程管理有限公司于2021年10月28日作出**管字[2021]503号《工程造价鉴定意见书》，载明了八处工程设备的总数量、单价。2021年12月22日，鉴定机构出具《补充说明》一份。2021年12月28日，针对2021年12月22日出具的《补充说明》，该公司作出《补正说明》，对于八处工程分别出具设备造价表，载明了设备的数量、单价、合计价款，并制作了汇总表，该汇总表载明八处工程设备总价1150657.17元。***因本次鉴定花费鉴定费15000元。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行之前，适用当时的法律规定。 《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，***作为自然人没有承揽劳务工程的相关资质，故其与浙江***通信股份有限公司签订的《山东省室内分布工程安装合同书》应为无效合同。根据***提交的证据一、二、四、五，结合浙江***通信股份有限公司的答辩意见，“涉案济宁几个施工项目均是原告自行与移动公司济宁分公司洽谈的项目，因移动公司济宁分公司无法与原告个人进行资金结算，同时又鉴于答辩人曾就山东菏泽地区有关施工项目与原告有过合作，故原告就涉案济宁项目曾找答辩人，提出将其自行承接的项目挂靠在答辩人处进行资金结算，即案涉工程的资金走向通过答辩人处进行结算，但其他事项均与答辩人无关”，可以认定涉案八处工程除翠都国际D座办公区外（44702.01元），***进行了劳务施工。因***实际进行了安装施工，现其请求参照合同约定结算劳务费符合法律规定，理由正当，一审法院依法予以支持。 经计算，涉案七处工程总造价为1105955.16元，按照双方合同第5.3.1条的约定，按照15%计取劳务费应为165893.27元。因***未提供运营商验收合格的证据，按照第5.4条的约定，浙江***通信股份有限公司先应支付该费用的70%，计116125.29元，故***的诉讼请求一审法院部分予以支持。 关于利息，双方没有约定计算标准，根据双方合同约定“甲方应在接到乙方的工程《完工确认单》后两个月内支付工程费的70%”，因***并未提交该《完工确认单》，一审法院认为可自2019年1月18日（**、***、**在工程量确认表上签字）起两个月后开始计算利息。故浙江***通信股份有限公司应当自2019年3月18日起支付***利息，利息应自2019年3月18日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于***要求的鉴定费15000元，因翠都国际D座办公区工程无法认定为***施工，故鉴定费酌情支持13000元。 浙江***通信股份有限公司认为其并非合同相对方，主体不适格的主张，一审法院依法不予支持。其所提交的《补充协议》与本案工程无关，该合同载明的室内无线单价46元每幅、室外单主设备费900元每台的标准不能作为本案***、浙江***通信股份有限公司上述7处工程的结算依据。 一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江***通信股份有限公司支付***劳务费116125.29元及利息（以116125.29元为基数，自2019年3月18日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决书生效之日起十五日内付清。二、浙江***通信股份有限公司支付***鉴定费13000元，于本判决书生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4052元，由浙江***通信股份有限公司负担2789元，***负担1263元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人申请证人**、**出庭作证，拟证明：证人之前是在上诉人处工作。两位证人证言可以证明上诉人公司工作人员发送给***的邮件包含了图纸，都是***施工的范围，通过该范围，***一审申请了每个工程的总造价鉴定，一审法院依据合同5.3.1的内容，按照每个单向工程总造价的15%计取的70%的工程费，事实清楚，与证人证言相互印证，因此二审法院应当维持原判。 上诉人的质证意见：对于**的证人证言，上诉人认为可以证明***与上诉人之间除了劳务费之外，不存在其他费用需要结算的问题，但是其证明***实际施工的项目与现有的证据及***自己签署的声明内容是有出入的，证人认为晨阳庄园及翠都国际酒店均是***施工，但显然与***在2019年1月21日签署的声明中其自认的工程内容不相符，所以上诉人认为对于***实际施工的项目也应当以其签署的声明为准，同时该证人认为相关的项目是分别发给***和**，这个证人证言与***与**签署的声明内容也是矛盾的，因为他们双方签署的声明明确表述，济南的项目是由**和***共同施工完全的。对于**的证人证言，**关于***的实际施工的项目同**的质证意见。 本院审核认为，被上诉人申请出庭的两位证人的证言相互印证，能够认定被上诉人***实际施工人的身份，本院予以采纳。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当承担给付义务？一审认定事实、处理结果是否正确？ 上诉人主张一审法院认定事实不清，其不应承担本案劳务费给付义务。本院认为，被上诉人一审提交的证据一、二、四、五及二审申请出庭证人所作证言相互印证，能够证实***对翠都国际酒店及酒店公寓、翠都国际办公楼及商务公寓、晨阳庄园二期电梯及地下、汇翠园小区地下、共享大厦电梯及地下、济宁司法局宿舍地下车库及九州宾馆等七处工程进行了劳务施工。虽然因被上诉人无相应的劳务施工资质，上诉人与被上诉人签订的《山东省室内分布工程安装合同书》为无效合同，但在涉案施工工程现已竣工交付的情形下，被上诉人有权按照合同的支付条款的约定向上诉人主张权利。据此，一审法院判令上诉人向被上诉人承担相应的劳务费给付责任，理据充分，本院予以维持。上诉人主张向案外人**给付的35000元款项应当予以扣除。本院认为，本案现有证据并不能证明该35000元款项同被上诉人向上诉人主张的劳务费存在关联，一审法院未予支持上诉人该项主张并无不当。结合《工程造价鉴定意见书》鉴定结论，及《山东省室内分布工程安装合同书》第5.3.1条的约定，一审法院认定上诉人应向被上诉人支付的劳务费为116125.29元，计算正确，本院予以维持。 此外，关于上诉人主张一审法院对其提交的《声明》证据未予采信系错误的问题，本院认为，一审法院就该《声明》证据不予采纳已经进行了充分的原因释明，本院不在赘述，一审法院未采纳该证据并无不当。 综上所述，浙江***通信股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2883元，由上诉人浙江***通信股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***