吕为与北京建工国际建设工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终397号

上诉人（原审原告）：吕为，男，1961年2月7日出生，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：汪家聪，北京祥文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京建工国际建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号16层。

法定代表人：武俊喜，总经理。

委托诉讼代理人：张澍，男，北京建工国际建设工程有限责任公司法律合约部副部长。

委托诉讼代理人：张婷，女，北京建工国际建设工程有限责任公司法务专员。

上诉人吕为因与被上诉人北京建工国际建设工程有限责任公司（以下简称建工国际公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初24329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吕为上诉请求：我不同意一审判决第二项，同意一审判决第一项，请求改判支持我一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院仅支持了我2015年的奖金，未支持我2016年1至5月的奖金是错误的，在2016年我也有业绩，也应领取奖金。2016年1月至5月，建工国际公司还每月发给我500元的交通补助，说明双方依旧存在公车私用的事实，应按照双方签订的《私车公用协议》，按每月2700元的标准发放交通补贴。建工国际公司曾承诺我担任项目经理时月工资为2900每月，但该待遇一直未落实。我在国外工作期间存在加班的事实，每周工作6天半，建工国际公司应支付我超出法定工作时间的工资补偿金。奖励金488235元系建工国际公司的负责人马铁山、杨青主动承诺的，应予以支付。我符合签订无固定期限劳动合同的条件，但建工国际公司欺骗我又签订一年期的劳动合同，该劳动合同应属无效，建工国际公司要求解除劳动合同且未按规定程序办理，存在明显过错，应支付赔偿金。

建工国际公司辩称，我公司同意一审判决。

吕为向一审法院起诉请求判令建工国际公司支付：1.17个月奖金和5个月的交通补助合计85881元；2.在国外工作期间（47个月）的工资补差合计922220元；3.国外工作时法定工作时间之外工作的工资补偿金合计1236601元；4.承诺的奖励金488235元；5.违法解雇应支付的赔偿金281566元。

一审法院认定事实：吕为于2007年4月10日入职北京建工集团有限责任公司国际工程部。后北京建工集团有限责任公司于2008年7月8日出资成立建工国际公司。建工国际公司表示北京建工集团有限责任公司国际工程部无独立的法人资格，吕为在建工国际公司成立后进入其公司工作，其公司与北京建工集团有限责任公司国际工程部系两块牌子、一套人马，在吕为进入建工国际公司前，北京建工集团有限责任公司国际工程部未对与吕为的劳动关系作出处理或进行补偿。吕为与建工国际公司签订多份劳动合同，最后一份劳动合同于2015年4月10日签订，其中约定劳动合同期限自2015年4月11日至2016年4月10日的劳动合同；乙方（吕为）从事管理岗位工作；甲方（建工国际公司）根据工作需要，安排乙方在国外、京外工作时执行不定时工时制度，在公司机关工作时执行标准计算工时制度；在境内项目工作时执行综合计算工时制度；甲方按时以货币形式支付乙方工资，乙方的标准工资为《北京建工国际建设工程有限责任公司/北京建工集团有限责任公司国际工程部员工薪酬管理办法》所规定的基本工资标准等。

吕为于2007年入职后，到2011年3月27日期间，在蒙古国工作，先后担任蒙古分公司常务副经理兼额尔登特项目经理、蒙古分公司经理、蒙古住宅与基础项目总监、蒙古工业园区经理部经理等职务。吕为表示回国后，仍然担任蒙古工业园区经理部经理职务，直至解除劳动合同也没有被免除该职务。建工国际公司则表示吕为所述不属实，只有在国外工作才执行这个职务标准，且在2015年年底公司已明确作出免除吕为上述职务的文件，之后也没有再对吕为作出新的任命。

关于吕为在职期间的工资发放情况，建工国际公司表示吕为在国外工作期间，按照每月应发16600元（折合2000美元）的标准执行；吕为回国后，按照中层正职标准每月应发数额为13356元。吕为认可在国外和国内，建工国际公司确实实际按照上述金额支付其工资，不认可其在国外工作时为上述工资标准，吕为主张在担任蒙古分公司常务副经理兼额尔登特项目经理时的工资标准应为每月2900美元（折合24070元人民币），担任蒙古分公司经理时的工资标准为每月38000元人民币，担任蒙古住宅与基础项目总监时的工资标准为每月38000元人民币，但吕为对其主张的工资标准没有直接证据证明。

为证明在国外工作期间存在加班，吕为提交马某、穆凤军的书面证言，两位证人未出庭作证，两位证人在证言中均表示：工作时间按照分公司的规定，每周工作六天半。建工国际公司不认可两位证人证言，理由为两位证人未到庭，故对证言真实性表示怀疑，两位证人均已不在公司任职，即便证言是本人出具的，也存在主观性，两位证人所陈述的工作时间不能直接证明吕为存在加班的事实。建工国际公司提交原北京市宣武区劳动和社会保障局于2007年12月24日批准的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》，其中记载企业名称为北京建工集团有限责任公司，在驻外埠项目人员岗位实行三年期限的不定时工作制。吕为称没有见过该审批表，该审批表适用于集团公司，而非适用于下属企业，且从该审批表也能说明在驻外工作中实际存在加班。

2013年1月10日，建工国际公司（甲方）与吕为（乙方）签订《私车公用协议》，约定：租车期限从2013年1月1日起，到2015年12月31日；甲方享有在协议期内的车辆使用权；甲方负责承担协议期内乙方在办理业务中发生的如下车辆费用：汽油费、过路费、过桥费、停车费，上述费用发生后，乙方可凭有效单据报销现金，每月报销不超过2200元；甲方负责根据有偿使用的原则，给予乙方适当的车辆使用费每月500元（税前），通过与工资合并计税后支付给乙方等。吕为在本案审理中提交开票日期为2016年4月5日的加油IC卡充值款发票联一张，金额为6500元，用以说明建工国际公司应当对该张发票联予以报销，吕为表示对不予报销一事不知情。建工国际公司不认可吕为的证明目的，并强调私车公用协议截至2015年12月31日有效，因此，吕为提交的上述发票不能用于报销。

北京建工集团有限责任公司国际工程部（甲方）与吕为（乙方）签订《协商一致解除劳动合同协议书》，主要内容为：“甲、乙双方于2015年4月11日签订的劳动合同，经双方平等协商一致，于2016年4月10日解除，并达成如下协议：一、本协议签订之日起，解除双方的劳动合同，合同约定的双方的权利义务随之终止。二、乙方按照甲方要求办理离职交接手续，办理完结后，甲方向乙方支付协商解除劳动合同的经济赔偿金总计163890元。三、本协议签订之日起30日内，双方必须结清所有关于借款、工资、奖金、津贴、加班费等债权债务及工作交接事宜，甲方为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。因任何一方违约延误给对方造成的经济损失的，由违约方负赔偿责任。”该协议书落款日期为2016年4月10日。2016年5月30日，北京建工集团有限责任公司国际工程部出具《关于与吕为同志协议解除劳动合同的补充说明》，内容为：“2016年5月30日，我公司职工吕为与公司签署协商一致解除劳动合同协议书。吕为对该协议书中第二、三款中工资、奖金及加班费等事项与公司存在争议。我公司认可吕为有继续就争议内容采取其他进一步措施的权利”。北京建工集团有限责任公司国际工程部出具《终止（解除）劳动合同证明书》，内容为：吕为自2007年4月11日到本单位工作，本期劳动合同自2015年4月11日起至2016年4月10日止，现因公司业务发展需要，无合适岗位，根据《劳动合同法》第三十六条之规定，本单位于2016年4月10日终止（解除）与该职工的劳动合同。上述证明书中，北京建工集团有限责任公司国际工程部的落款日期为2016年4月10日，吕为签名下的落款日期为2016年5月30日。吕为表示其在建工国际公司正常工作至2016年5月30日，但建工国际公司表示吕为自2015年年底到2016年春前后开始，就没有再继续正常上班，双方开始谈协商解除劳动合同事宜，根据双方签订的协议，吕为应当工作至2016年4月10日。建工国际公司认可北京建工集团有限责任公司国际工程部代表建工国际公司与吕为签订的一系列关于解除劳动合同的文件，并提交落款日期为2015年12月30日的《授权委托书》一份，该《授权委托书》的内容即建工国际公司授权北京建工集团有限责任公司国际工程部与其公司员工协商解除劳动合同事宜，员工名单中包括吕为。吕为表示没有见过该《授权委托书》。

建工国际公司曾以转账的形式向吕为支付163890元。建工国际公司表示该笔费用系解除劳动合同后，向吕为支付的解除劳动合同补偿。吕为认可收到上述补偿费用。在建工国际公司提交的协商解除赔偿金方案明细表格中记载：在2015年2月至2016年1月期间，吕为的工资由固定发放的基本工资、岗位津贴、奖金、工龄补、职称补、通讯补、房补和车补，以及不固定发放的过节费组成，另包括建工国际公司统计的2015年吕为兑现奖金52857元。综合上述各个项目，建工国际公司表示计算出应支付给吕为的解除劳动合同补偿为162667元，但实际支付数额比该数额高，现认可实际支付的163890元的数额。建工国际公司不认可应当向吕为支付奖金，其理由为依据《2015年度兑现奖金分配方案》的规定，在发放2015年度兑现奖之前，因解除、终止或协议解除劳动合同离开公司的人员不予发放二次分配的兑现奖。吕为表示直到仲裁阶段，建工国际公司才出示该份分配方案，之前没有见过，而且奖金是工资的组成部分，不能仅由建工国际公司自行决定。双方还确认建工国际公司没有制作关于2016年奖金分配的方案。

2017年5月27日，吕为向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求建工国际公司支付1.2015年度、2016年1月至5月奖金67546元及2016年1月至5月期间的交通补助11000元；2.2007年4月至2011年3月27日在国外工作期间的工资差额922220元；3.2007年4月25日至2011年3月27日在国外工作期间的休息日加班工资986952元及该期间法定节假日加班工资152710元、未休年假工资98978元；4.2011年2月工作岗位调动时公司承诺的奖金488235元；5.2015年4月11日至2016年4月10日期间违背本人意愿签订劳动合同的二倍工资差额285073元及依照法律规定，劳动合同被认定无效，给对方造成损失的，应支付的赔偿，金额为71268元，及违背本人意愿解除劳动合同赔偿金差额249890元。2017年7月27日，该仲裁委员会作出京西劳人仲字[2017]第1965号裁决书，裁决：一、建工国际公司支付吕为2015年度奖金47676.3元；二、驳回吕为其他仲裁请求。吕为不服该仲裁裁决，起诉至一审法院，并表示本案的各项诉讼请求与仲裁请求的时间段和赔偿项目一致。

一审法院认为，结合吕为在劳动仲裁程序中的主张，现吕为要求建工国际公司支付17个月的奖金应为2015年及2016年1月至5月的奖金。建工国际公司虽然核算出吕为2015年奖金数额为52857元，但强调不应向吕为支付，理由为建工国际公司已与吕为解除劳动合同，故依照《2015年度兑现奖金分配方案》中的规定不予发放。但该分配方案属于与劳动者切身利益相关的重大事项决定，建工国际公司没有证据证明已将分配方案告知吕为，因此，分配方案中的各项规定不对吕为发生法律效力。建工国际公司应按照其核算出的数额，向吕为支付2015年奖金52857元。吕为与建工国际公司确认没有制作2016年奖金分配方案，吕为也未能出示证据证明其应当获得2016年1月至5月奖金的规章制度依据，故吕为主张2016年1月至5月期间奖金的诉讼请求，法院不予支持。综上，法院对吕为要求建工国际公司支付17个月奖金诉讼请求中的合理部分，予以支持。

吕为主张建工国际公司支付5个月的交通补助，结合吕为在仲裁阶段的陈述，应为2016年1月至5月期间的交通补助。根据建工国际公司与吕为签订的《私车公用协议》，其中约定建工国际公司应当向吕为负担两笔费用：一笔为在协议期内凭单据报销的汽油费、过路费等，每月不超过2200元；一笔为按月支付的车辆使用费，每月500元，通过与工资合并计税后支付。在建工国际公司提交用以计算协商解除赔偿金的明细表格中，记载建工国际公司按月固定金额发放吕为车补，合并在工资中一并支付。该车补应为上述协议中按月支付的车辆使用费。现吕为主张的交通补助，并为此提交加油IC卡充值款发票联一张，可见吕为所主张的交通补助，实为协议中约定的凭单据报销的汽油费等费用。但该协议中明确约定建工国际公司负责承担协议期内吕为在办理业务中发生的汽油费、过路费、过桥费、停车费，上述费用发生后，吕为可凭有效单据报销现金，每月报销不超过2200元。吕为提交的发票联日期为2016年4月5日，已经超出了协议约定的2013年1月1日至2015年12月31日租车期限，且仅凭发票联并不能充分说明加油充值的费用，系吕为用于办理业务过程中所发生。因此，吕为主张建工国际公司支付5个月交通补助的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。

吕为在国外工作期间，建工国际公司每月按照16600元（折合2000美元）的标准向吕为支付工资。吕为主张应按照担任蒙古分公司常务副经理兼额尔登特项目经理时每月2900美元（折合24070元人民币）的标准，担任蒙古分公司经理时每月38000元人民币，担任蒙古住宅与基础项目总监时每月38000元人民币的标准，由建工国际公司补足在国外工作47个月的工资差额。但吕为没有直接证据证明建工国际公司承诺按其主张的工资标准支付工资，或双方曾对高于实际发放的工资标准达成合意。故法院对吕为所主张的工资标准不予采信，对吕为要求补足工资差额的诉讼请求不予支持。

结合吕为在仲裁阶段的主张，吕为本案诉讼请求要求建工国际公司支付在国外工作期间法定工作时间之外工作的工资补偿，应当包括休息日加班费、法定节假日加班费和未休年假工资三部分。对于休息日加班费和法定节假日加班费，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕为为证明存在休息日和法定节假日加班，提交了马某和穆凤军的证言，两位证人表示按照规定，每周工作六天半。但两位证人均未出庭作证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，仅凭马某和穆凤军的证言，不足以充分证明存在休息日和法定节假日加班的事实。故法院对吕为主张休息日加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。根据《北京市工资支付规定》第十三条的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于是否安排吕为休年休假或是否支付未休年休假工资，建工国际公司应当对吕为离职前二年的情况承担举证责任。现吕为所主张在国外工作期间存在未休年休假的情形，而吕为在国外工作的时间为2007年4月至2011年3月，已经超出了应当由建工国际公司负责举证的时间范围。吕为并未对在国外工作期间是否休年假的情况举证证明。故法院对吕为主张在国外工作期间未休年假工资的诉讼请求，不予支持。

吕为主张建工国际公司承诺支付其奖金488235元，但吕为未对建工国际公司曾作出该项承诺的事实提交证据，故法院对吕为要求建工国际公司支付承诺奖金的诉讼请求，不予支持。

吕为要求建工国际公司支付违法解雇的赔偿金，依照劳动合同法的规定，应为违法解除劳动合同赔偿金。建工国际公司授权北京建工集团有限责任公司国际工程部与吕为签订《协商一致解除劳动合同协议书》，根据其中约定的内容，应当视为由建工国际公司与吕为协商一致，解除劳动合同。而《关于与吕为同志协议解除劳动合同的补充说明》中虽然表明吕为对工资、奖金及加班费的事宜存在争议，但对于各项费用金额上的争议，并不能否认双方对于解除劳动合同所达成的合意。因此，吕为认为建工国际公司违法解除劳动合同的事实不能成立，其主张建工国际公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。

判决：一、自判决生效之日起7日内，北京建工国际建设工程有限责任公司支付吕为2015年奖金52857元；二、驳回吕为的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，吕为申请证人马某出庭作证。马某称其2007年夏至2011年在蒙古分公司工作，吕为系其上级，其证明吕为是公司副经理、项目经理，每周休息半天。建工国际公司不认可证人证言的真实性及合法性，称证人一审没有出庭未说明合理理由，且根据蒙古国工程的特殊性，大概半年时间是休息的，如果依照吕为的说法，工人停工的时间应算做休息的时间。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

吕为要求建工国际公司支付其2016年1月至5月的奖金，但其认可建工国际公司未制作2016年奖金分配方案，亦未能出示证据证明其该项主张的规章制度依据或合同依据，故一审法院未予支持，并无不当。吕为要求建工国际公司支付2016年1月至5月的交通补助，但双方签订的《私车公用协议》已于2015年12月31日到期，其未提交充分证据证明双方就交通补助达成新的协议，且仅凭其提供的发票不能证明其系用于办理业务所发生。一审法院对此亦未支持，并无不当。

吕为要求建工国际公司支付其在国外工作期间（47个月）的工资补差及承诺的奖金，但其并未提交充分证据证明双方曾达成过相关协议，一审法院未予支持，并无不当。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕为要求超出法定工作时间之外的工资补偿，二审中马某虽出庭作证，但仅凭马某的证人证言，尚不足以充分证明其主张，故对其要求建工国际公司支付其超出法定工作时间之外工作的工资补偿，本院不予支持。

建工国际公司委托北京建工集团有限责任公司国际工程部与吕为协商劳动合同解除事宜，吕为亦与北京建工集团有限责任公司国际工程部签署了《协商一致解除劳动合同协议书》，吕为对工资、奖金及加班费的事宜存在争议，不足以否认双方劳动合同系协商解除，吕为要求建工国际公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。

综上所述，吕为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由吕为负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王丰伦

审 判 员　刘　洁

审 判 员　庞　妍

二〇一八年二月二十六日

法官助理　马卫丰

书 记 员　王铎霖