某某、日照市中尚建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终1195号

上诉人（一审原告）：***,男,1970年1月30日出生,汉族,居民,住日照市岚山区。

委托诉讼代理人：王磊，山东海洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：日照市中尚建筑工程有限公司，住所地日照市东港区日照街道七里河子二村沿街，统一社会信用代码9137110206299635X4。

法定代表人：尚明亮，总经理。

委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人日照市中尚建筑工程有限公司（以下简称中尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及鉴定费由中尚公司负担。事实与理由：一审法院证据采信错误，事实认定错误，判决结果错误。1.一审法院未围绕本案争议焦点进行有效、实质的法庭调查。***分包中尚公司承包的岚山区厦门路三期隧道工程进行实际施工，该工程已投入使用。双方对案涉工程的工程量几无异议，主要争议的问题有三个方面：第一，案涉工程墙体支模的实际施工工艺是单模还是双模；第二，单模与双模在施工难度、复杂程度及成本费用上的差别；第三，双方是否对案涉工程墙体支模的单模工艺进行了确认并就墙体支模单价进行了调整，达成合意。一审法院在审理中，并未围绕上述争议焦点从实体上进行调查，仅从形式上对证据进行了采信，依据存有重大异议的证据进行鉴定，得出了错误的事实和结论。2.一审法院在***与中尚公司的证据采信上存在错误。一方面，***在一审中提交了证据三报价单照片打印件，充分证实双方经协商对各施工内容的单价均已根据实际情况作出调整，达成合意。一审法院在判决书第六页证据认定部分，对***提交的证据三未依法就该报价单的形成过程、调整原因及真实性进行调查，未依法传唤各参与方到庭，未依法要求中尚公司提交原件予以核实，未对手写报价单进行笔迹鉴定的情况下，仅因中尚公司对该报价单的真实性不予认可，一审法院便对该证据不予采信，属证据采信错误。另一方面，一审法院已经认定在施工过程中双方曾就施工内容的单价进行过协商，但一审法院在不予采信***提交的证据三后，又以双方没有对案涉工程内容的单价调整达成合意，而采信了中尚公司提交的证据一工程清单劳务报价表、证据四电话录音。中尚公司提交的证据一中有两个关键细节，一是***在最初报价时想通过报价表中第4项钢筋制作安装的价格对整体分包工程的价款进行平衡，但是中尚公司没有把第4项分包给***，而改变了该报价表的总体内容和概括意思，没有出现后来现场施工的具体需要调整的困难因素和重大变更；二是***主张墙体支模单价为协商调整后的单价（100元/平），中尚公司主张墙体支模单价为最初报价（42元/平），案涉工程总价款相差100多万元，价款差额超过总工程价款的1/3。而一审法院在认定双方已对各项施工内容单价进行协商调整、单价和总价款差异极大的情况下，未依法查明，显然不当。3.一审法院委托鉴定机构依据错误采信的证据进行鉴定，得出了错误的事实和结论。案涉工程的争议问题主要是墙体支模的单价问题，本案的鉴定不应基于已经存在重大争议的最初报价单价进行鉴定，应当对***实际施工的案涉工程内容或者对存在重大争议的墙体支模单价进行工程造价鉴定。4.***与中尚公司已对案涉工程墙体支模的单模工艺、难度及成本、单价调整进行过多次协商确认，以中尚公司给***手写出具单价调整的报价单的形式对墙体支模单价达成一致合意。案涉工程墙体支模在施工前的沟通及施工图纸设计上是普通双模工艺（由两面木质模板对拉螺栓固定支模），故***在最初报价时按照正常的双模支模工艺进行较低价格的报价，同时还考虑用工程清单劳务报价表中的第4项钢筋制作安装的价格进行整体平衡，但中尚公司没有将第4项分包给***，即调整改变了分包的整体项目内容及报价的总体考量因素。在案涉工程实际施工中，墙体支模施工地点靠挖掘破碎岩石外立面太近，无法进行正常的木板双模工艺支模。***经与中尚公司沟通确认，改为先后两遍钢板单模工艺支模，第一遍需要靠近隧道挖掘破碎后高达14米的岩石外立面进行钢板单面支模，待第一遍钢筋混凝土浇灌定型之后撤除钢板模板进行防水处理，再按照施工图纸进行第二遍钢板单模工艺支模，最后进行钢筋混凝土浇灌墙体。该工程的难度在于：第一，隧道的岩石外立面太高，一般高达14米左右，施工难度大，不可能直接进行一次性墙体单面支模，必须进行两个梯次的分段施工，待第一梯次6-8米高的墙体支模施工完毕后，再进行第二梯次上半部分的墙体单面支模施工。第二，这种高难度的墙体单面支模施工，费事费时费人工，劳务费用高，作业风险高，一般需要正常墙体双面支模3-4倍的劳务费用成本。所以，在最初报价42元/平的基础上，根据实际情况多次协商确定墙体支模的单价为100元/平，该调整符合双方真实意思和客观事实。通过一审庭审情况看，足以认定***与中尚公司已对墙体单面支模的单价调整为100元/平达成了一致合意。第一，一审法院已经认定双方曾对各项施工内容单价进行协商调整；第二，既然双方已对各项施工内容单价进行协商调整，这一调整是整体的考虑安排，且已经认可了其他部分的单价调整，就无法单独将墙体单面支模的单价调整及确定进行有针对性的剔除；第三，一审法院没有对墙体支模的单模施工工艺、单模施工工艺的难度和成本进行全面的实质的调查勘察；第四，从***在一审提交的证据三调整后的报价单和中尚公司在一审提交的证据四录音，也可相互印证该调整后的报价单的出具情况、保存情况和合意情况；第五，从***的施工情况、劳务成本情况、盈亏情况看，如果法院不能考虑墙体单面支模单价调整的客观事实存在，那么***所承担的不仅仅是市场风险的问题，而是中尚公司的欺诈行为，造成***一百多万元的巨额亏损和大量农民工劳务人员无法获得劳动报酬的现实问题。

中尚公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审经过多次庭审且***的技术人员也出庭作证，可见一审证据采信、法律适用完全正确，请二审法庭依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院提出诉讼请求：判令中尚公司向***支付拖欠的工程欠款1467453.82元，并支付自起诉之日起的利息。事实和理由：2019年5月初，中尚公司负责人尚明亮联系***，协商由***分包岚山区厦门路三期隧道工程（包括位于安东卫街道××隧道工程配套厂房）劳务工程，双方于2019年5月10日到现场商定有预埋件的支模费用（包含预埋件）为每立方100元，其它费用根据工程量及双方口头约定的单价据实结算。同年5月22日，***带领工人入场，施工持续到2019年12月9日劳务施工主体结束，期间***所实际施工的工程量及约定的工程单价计算工程款共计3164718.1元，中尚公司实际支付工程款为1697264.28元，剩余1467453.82元拒绝支付。

中尚公司一审辩称，***所诉与事实不符，于法无据。涉案工程在施工前***主动向中尚公司报价，中尚公司在综合多方报价后才将混凝土基础底板浇筑，剪力墙混浇筑、模板制作安装的部分工程交由***施工。在施工过程中，中尚公司一直按进度付款，在施工临近结束时，***坐地起价，在无法得到中尚公司的肯定答复后，***利用临近年关的时机，采用缠访手段，其本人及其雇工多次拨打市长热线、到区交通局信访上访，以索要农民工工资的名义给相关政府部门施加压力，中尚公司为了维护公司形象及在相关政府部门要求下，再次于2020年1月22日付款371674.28元，中尚公司共向***付款1697264.28元，已超额支付***所施工部分的工程款，对于超付部分的款项，中尚公司保留要求***返还的诉权，请求依法驳回***的诉讼请求。

围绕诉讼请求，***向一审法院提交：1.日照市岚山区交通运输局2020年2月6日出具的《***信访事项处理意见书》，证明***、中尚公司之间存在劳务分包合同关系，由于对劳务分包工程单价存在争议，导致最终工程款双方无法确认及结算，在交通局参与信访调解阶段，中尚公司向***支付了部分工人工资90740元，并向***支付371674.28元劳务费，截至本案开庭前，中尚公司已累计向***支付劳务费1697264.28元；

2.***制作的工程量及人工费结算单，其中包括中铁二十三局岚山隧道项目以及中铁二十三局大望山厂房建设人工项目，另外还有部分装载机台班费。上述三部分欠款，经***结算共计3164718.1元,另提交一份中尚公司制作的工程量结算单；

3.2019年11月底及12月初中尚公司出具的报价单照片打印件一份，当时参与协商人员有中尚公司方的尚明亮、彭培军、牟善红，证明在2019年11月底12月初，中尚公司要求***确认施工项目的各项价格，其中墙面支模约定为100元每平方米，该内容为中尚公司工作人员牟善红书写后由***签字确认，地点在尚明亮的办公室，原件在中尚公司处，***仅留存一张照片。

中尚公司对***的证据质证如下：对证据1的真实性没有异议，恰恰能够证实***利用缠访的手段坐地起价；对证据2***单方制作的结算表不予认可，双方就***所施工的工程量争议并不大，但***制作的结算表中的结算价格与***向中尚公司报价时的价格相差太多。对于***所称的中尚公司制作的结算表，因并无中尚公司公司的盖章或相关人员的签字，对其真实性不予认可；对证据3的真实性不予认可。

中尚公司向一审法院提交如下证据：

1.工程清单劳务报价表一份以及微信聊天记录光盘，该报价表由***的施工队长兼技术负责人宋某向中尚公司提交；

2.山东省金诺建筑工程有限公司发给中尚公司的报价单，进一步说明，中尚公司是在综合多份报价后，选择了***的报价，同时，***的报价单中因第四项报价过高，中尚公司并没有将该项工程分包给***，只分包了第一、二、三项中的部分内容；

3.中尚公司制作的***所完成工程量的结算单一份；

4.录音及文字材料一份，证明***曾向中尚公司报价，***认可该事实，双方曾对价格有过进一步协商，但最终未达成一致意见，故应按***最初报价进行结算。

***对中尚公司的证据质证如下：对证据1、2的真实性不予认可；对证据3中的造价不予认可；对证据4，对其真实性无异议，但文字材料不完整。能够证实***从未对单面支模等工程事项向中尚公司报价，***所从事的支模项目中不管是单面还是双面，所用到的均是单面支模工艺，因此***在与中尚公司商定各人工费项目时，支模部分提出的价格是单面模价格，该录音能够证实双方已对***参与项目中绝大部分内容重新确定了价格，而双方最终对总价未达成一致意见。

庭审中，***另申请证人宋某出庭作证，证人宋某称开工前，其与***一起到中尚公司看图纸后向中尚公司报过价，也就是***提交的报价单，图纸设计要求为双面支模，但后来改成单面支模，所以证人开始报的价就不应再适用了。此后，双方又多次协商过价格，当时中尚公司的尚总同意不管是单面模还是双面模，均按每平方米100元计算，所以之前证人报的价就不再适用了，当时有形成书面的材料，尚总是否签字其不清楚。

对于证人证言，***认为能够证实最初的报价单中约定的42元支模费用与实际施工不相符，不能作为结算依据。中尚公司认为证人证言能够证实最初报价是***在看过图纸后所报的价，且图纸在实际施工过程中也未发生过变更，另外，证人系***的施工队长及技术负责人，与***有利害关系，其证言中对中尚公司不利的部分可信度不高。

案件审理过程中，一审法院依法从中铁二十三局集团第一工程有限公司调取涉案工程的施工日志，中尚公司对其真实性无异议，***认为该施工日志的制作过程及内容依据均不清楚，对其真实性不予认可。

综合上述***、中尚公司举证、质证，一审法院对上述证据认定如下：对***提交的证据1一审法院予以采信，证据2系***单方制作，证据3系照片打印件，均无法认定其真实性、合法性及关联性，一审法院不予采信。对中尚公司提交的证据1及证据4，两份证据之间能够相互印证，且与证人宋某的部分证言相吻合，一审法院予以采信。证据2不能证实与本案具有关联性，一审法院不予采信。对证据3，系中尚公司单方制作，***对其不予认可，一审法院不予采信。对证人宋某的证言，虽然宋某与***存在利害关系，但其证言能够证实***开工前向中尚公司报过价以及双方曾协商过价格的事实，而对双方协商结果其并不清楚，故对其证言中部分内容一审法院予以采信。对一审法院调取的施工日志，一审法院认为具有真实性，予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2019年5月份，中尚公司将其承包的岚山区厦门路三期隧道工程分包给***施工，工程结束后，中尚公司累计向***支付了工程款1697264.28元。双方对工程结算价格发生争议，施工前，***方曾向中尚公司报价，施工过程中，***认为价格过低，要求调整价格，为此双方曾进行过协商，中尚公司提交了与***协商过程的录音，证实双方最终并未形成新的价格，***对此不予认可，认为协商过程中实际上已就部分单价进行了调整，最终仅是对总价未达成一致意见。因双方对价格存在争议，而上述录音并不足以证实双方已对单价达成新的合意。故案件审理过程中，一审法院根据***的申请，依法委托山东兰德工程咨询有限公司参照***的报价以及市场价格对***完成的工程量进行鉴定，该鉴定机构于2020年11月25日出具鉴定成果报告书，鉴定金额为2028519.77元。***为此支出鉴定费用40000元。***对上述鉴定报告中按照42元每平方计算支模费用不予认可，同时提出鉴定报告中没有记载鉴定机构及鉴定人员具备相关资质等证明材料，鉴定结论没有鉴定日、基准日等，认为应当重新委托鉴定机构进行鉴定。中尚公司认为上述鉴定报告中第十项止水板不应单独计算，第十四项内容应包含在混凝土单价中，对上述两项内容不予认可。一审法院认为***、中尚公司均未提供充分的理由及证据推翻上述鉴定结果，故双方所提出的上述理由均不应予以采信,案件审理过程中,中尚公司对于***所干工程的支模费用同意调整为按45元每平方米计算,重新核算后工程总价应为2118366元,一审法院予以支持。庭审中，***还申请追加中铁二十三局集团第一工程有限公司作为本案的共同被告，一审法院经审查未予准许。

一审法院认为，中尚公司将案涉工程分包给***进行施工，双方之间成立建设工程分包合同关系，因***不具有相应的施工资质，该分包合同应属无效，但因工程已实际完工并投入使用，故中尚公司仍应据实向***支付工程款。本案中，双方就结算价格产生争议，一审法院认为，对于价格，既然***曾在施工前根据图纸向中尚公司报价，中尚公司亦主张按照该价格将工程交由***实际施工，该价格即对双方具有约束力，双方虽在施工过程中就价格问题进行过协商，但***没有充足证据证实双方已就价格达成新的合意，故***最初报价仍应作为双方结算的参照依据。经鉴定，***所完成的总造价为2118366元，扣除中尚公司已付1697264.28元，中尚公司还应支付***工程款421101.72元。***同时主张未付工程款利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，利息应自起诉之日起，按照一年期贷款市场报价利率计算至中尚公司实际给付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、中尚公司于判决生效之日起五日内给付***工程款421101.72元及利息（利息自2020年5月12日起，按照一年期贷款市场报价利率计算至中尚公司实际给付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18008元，由中尚公司负担7617元，***负担10391元，保全费5000元、鉴定费40000元由中尚公司负担。

二审时，***提交如下证据：1.中尚公司施工负责人牟善红手写报价单复印件一份，原件在中尚公司处，出具时间为2019年底，地点为中尚公司办公室，现场协商人员为中尚公司的尚明亮、彭培军、牟善红，证实案涉工程的价格几经协商，对各施工内容的单价（包括单面支模的价格调整为100元每平方米）均已根据实际情况做出了调整，达成合意。

2.墙体单面支模与双面支模工艺比较手绘图一份、案涉工程先后两遍进行单面支模的现场示意手绘图一份，证实案涉工程实际施工中，因为墙体支模施工地点，挖掘破碎岩石外立面太过于靠近，无法进行正常的木板双面工艺支模，须改为钢板单模工艺支模，并两次进行单面工艺支模，施工难度大，技术风险高，成本费用高，该墙体支模中的钢板模板由中尚公司为***提供。

3.案涉工程施工现场单面支模的视频及照片光盘一份，证实案涉工程采用双面两遍单面支模工艺施工，该施工工艺经中尚公司认可同意，由中尚公司提供钢板模板。

中尚公司认为，对于证据1，***在一审中已经提交；对于证据2，关联性不予认可，在施工前***已经收到具体的施工图纸，需按图纸严格执行具体的施工工艺，具体的细节问题由***自己掌握；对于证据3,关联性不予认可。案涉工程施工前有施工图纸，施工完成后有验收程序，在一审过程中，鉴定机构也到施工现场进行了现场勘查，调取了实际施工的设计图纸情况，具体由法庭依法认定。

本院认为，证据1***在一审时已经提供，不是新证据，该证据系复印件，中尚公司不认可，本院对其真实性不予确认，且该证据仅有***单方签字，无相对人签字认可，不能证明与中尚公司达成合意；证据2系***单方制作，与本案没有直接关联性；证据3的照片与视频仅能体现出涉案工程在施工过程中的局部情形，无法明确单模施工工艺的具体情形，虽与本案有一定关联性，但与证据2均不能达到其证明目的。

本院确认一审法院查明的事实。

本院认为：本案争议焦点是案涉工程的具体单价。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，对于工程价款***向发包人即中尚公司提出报价，中尚公司将工程发包给***施工，应该视为双方达成合意以***所报工程造价进行结算。***主张工程施工过程中，与中尚公司协商对工程造价进行了变更，中尚公司认可与***对工程造价进行了协商，但不认可与***对此达成了一致意见，***应当对变更工程造价达成合意继续承担举证义务。综观一、二审***提供的证据，不能证明***与中尚公司就工程造价变更达成一致意见。一审对***主张已变更支模单价未予认定，并无不当。因双方当事人对是否变更工程造价意见分歧较大，慎重起见，一审法院根据***申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，一审法院根据查明的事实并结合鉴定意见，作出认定和裁判，并无不当。***上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18008元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐玉国

审判员　　杨荣国

审判员　　张卫华

二〇二一年六月二十一日

书记员　　裴凤文