赤峰市恒钰服务有限公司、包头市第二建筑工程有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终962号 上诉人（原审原告）：赤峰市恒钰服务有限公司，住所地赤峰市松山区香格里拉国际城小区28号楼1-01011。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市第二建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区环城西路路南。 法定代表人：**，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***、内蒙古久望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古久望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月17日出生，蒙古族，现住赤峰市松山区。 委托诉讼代理人：***、内蒙古久望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古久望律师事务所律师。 上诉人赤峰市恒钰服务有限公司（以下简称恒钰公司）因与被上诉人包头市第二建筑工程有限责任公司（以下简称包头市二建）、被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2023）内0202民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒钰公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***、被上诉人包头市二建、***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒钰公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2023）内0202民初204号民事判决，依法改判或者发回重审。2、请求人民法院判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审人民法院认定事实错误。1、判决书第7页第17行中“原被告双方对于工程结算总价下浮20%约定明确，本院予以采信”该部分认定事实错误。虽然原被告在《消防工程施工合同》《6#7#8#9#楼消防施工补充合同》中明确结算总价下浮20%，但是实际情况为下浮20%是正常按照合同约定价格结算后下浮20%，并且合同约定“下浮基数中不包含双方已确定的材料价款，未计价材由双方共同确认价格。”一审法院认定所有鉴定价格下浮20%属于严重的事实认定错误，首先，该下浮20%是基于合同约定价格结算后下浮20%，而并非一审法院认为的鉴定后下浮20%，其次，鉴定的价格包含材料价款，双方明确约定下浮20%不包含材料价款，本案中鉴定的费用包含了材料价款。2、判决书第7页第20行中“原被告双方对于结论中确定性意见没有异议，本院以双方约定下浮20%标准，即确定性意见的鉴定造价金额为1913921元予以采信”该部分认定事实错误。本案中上诉人对于该鉴定报告没有异议，但是对于下浮20%有异议，本案不应当下浮20%，理由与第1项理由一致，同时《消防工程施工合同》中第3.3竣工结算价中对于下浮20%有明确约定：按现行《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》（2017年版）以及包头市造价站办法的工程造价文件计算，下浮20%作为合同价款。故一审法院将鉴定金额下浮20%属于严重的认定事实错误，应当按照鉴定价格2392401元计算工程价款。3、判决书第7页第24行“选择性意见中对于现场已安装部分6#7#8#9#楼中火灾报警工程，被告在勘察现场自认原告已完成60%，本院对该部分金额相加，下浮20%予以支持，即131068.32元(41265+39668+65573+126553)*60%*80%……本院以下浮20%的造价金额13931元予以采信，并在被告***应向原告支付的款项中予以核减。”该部分认定事实错误。**工程管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中将所有工程造价均分项予以鉴定，一审人民法院认定被上诉人在勘察现场自认上诉人完成60%，本院对该部分金额相加，下浮20%予以支持，即131068.32元（41265+39668+65573+126553)*60%*80%。该部分认定事实严重错误。本案中上诉人所举证的所有证据能够形成完整的证据链条，一审法院却仅仅依靠被上诉人的自认认定60%，属于严重的举证责任分配错误，原告仅需要举证证明完成的全部工程的工程量，被上诉人如认为上诉人未完成相应的工程量，被上诉人应当举证证明上诉人未完成或者剩余部分由被上诉人自己完成，在本案中被上诉人没有任何相应的证据，故一审法院仅依靠被上诉人自认就认定上诉人完成60%属于严重的事实认定错误；对于一审法院将该部分下浮20%，上诉人也不认可，意见与该上诉状第1、2项意见一致。4、判决书第7页第26行中“其余现场安装火灾自动报警工程(一层设备）、消防栓工程（消火栓箱软连接阀门）原告举证不足，本院不予认定”该部分认定事实错误。本案属于建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《民事诉讼法》的相关规定，虽然仍应当遵循“谁主张谁举证”的原则，但本案中对于上诉人已经被被上诉人清场的情况下，被上诉人掌握着工地的全部信息，此时被上诉人应当对不认可上诉人工程量的部分承担举证责任。若被上诉人拒绝举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定，人民法院可以认定实际施工人主张的内容为真实。上诉人仅对于未给付工程款需提供举证证明责任，对于工程量部分上诉人已经提交了相应的证据，该工程部分已经全部安装完毕，并且鉴定中心已经确定该工程已经安装，上诉人不需要举证证明工程量，对于上诉人提交的证据被上诉人不认可，对于不认可的部分应当承担举证证明责任；其次，上诉人作为弱势一方，在疫情这个不可抗力的情况下坚持施工，被上诉人却以各种理由将上诉人清出工地，不与上诉人进行交接手续，也未对工程量进行核对等一系列手续，被上诉人存在严重违约，也应当承担举证不能的责任。5、判决书第8页第2行“选择性意见中材料入场后现场未安装的部分，原告称已将设备移交被告的证据不足且被告不认可，本院对该部分鉴定意见不予采信”该部分认定事实错误。本案中一审法院将争议焦点的举证责任全部分配给上诉人属于举证责任分配错误，《消防工程施工合同》中“二、工程承包方式及合同价款：2.1承包方式：包工、包料、包安装、包验收”；《6#7#8#9#楼消防施工补充合同》中“甲方承建的东方壹号院消防单项工程，发包给乙方采用包工包料的方式进行施工。”合同中明确约定上诉人包工包料，该部分更加不存在被上诉人提供的材料，如被上诉人认为该部分材料由被上诉人提供，被上诉人自己应当提供相应的证据举证证明其主张，被上诉人没有证据证明就应当按照合同约定该全部材料均为上诉人提供。二、一审法院违反法定程序。上诉人起诉的诉讼请求中包含所有费用，并且鉴定结论中对于规费、税费、水电费均作出了鉴定，一审法院对于该部分费用未进行认定，属于遗漏上诉人的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，该行为侵犯了上诉人的处分权。上诉人与被上诉人在签订的合同中明确约定规费、税费等相关费用包含在工程造价中，由上诉人承担。本案鉴定中心将该部分费用进行了单独核算，实际建设工程造价鉴定应当将该部分计算在内，虽然鉴定中心将该部分分开核算，但是应当属于工程总造价的一部分，故一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，对于规费、税金、水电费370993元，一审法院遗漏该部分认定，侵犯上诉人的处分权利，属于程序违法。综上所述，一审法院认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销（2023)内0202民初204号民事判决，依法改判或者发回重审；请求人民法院判令被告承担全部诉讼费用。补充上诉理由：一审法院在案件审理过程中，遗漏了相关的证据认定，对于上诉人提交的证据未予质证和认证，属于严重的程序违法。 包头市二建、***辩称，一、案涉工程是包头市东河区青山路东方壹号院住宅小区6-11号楼及公共部分的消防施工工程。***是工程的实际施工人，工程挂靠在包头市二建，上诉人恒钰公司是***选定的消防工程承包人，承包方式为包工、包料、包安装、包验收。上诉人与***在2019年7月19日签订《消防工程施工合同》，因施工中已经出现严重施工逾期，上诉人资金运转停滞的情况，为督促施工进度，明确权利义务，2021年4月上诉人又签订了《6#7#8#9#楼消防施工补充合同》，***的总工程师***签字，上诉人盖章，加盖包头市二建技术资料专用章，合同要求2021年5月15日达到竣工要求，5月30日向业主交付。因上诉人未按时完工，2021年10月***接手该消防工程，自行完成剩余部分的消防施工，接手后的工程款由***自行承担。上诉人撤场后，***对上诉人施工的工程进行过决算审计，决算价格为1624586元，施工中已经支付过工程款1538968元，未付款仅8万余元。上诉人对审计结果不认可，向人民法院提起诉讼，并申请工程造价鉴定。经鉴定，确定项的造价为2392401元，供选择项的造价为801663元。一审判决按合同约定下浮20%，确定项造价1913921元，供选择项意见中采信了被上诉人自认的火灾自动报警工程按60%工程量计算，造价为131068.32元。上诉人不服一审判决提起上诉。二、针对上诉人提出的鉴定造价下浮20%的问题。首先，在上诉人签订的两份合同中均没有明确约定合同价款。《消防合同》及《补充合同》中明确约定按决算价下浮20%。上诉人自行申请了造价鉴定，应当以鉴定金额为基数，按合同约定下浮20%。一审对下浮20%的认定正确。其次，上诉人主张合同约定下浮20%不包含材料价款。《消防合同》中第2.2条注明约定，下浮基数中不包含双方已确认的材料价款。在《补充合同》中直接约定工程款按审计价格下浮20%，并没有关于材料款的约定，属于对材料款约定的变更。本案中，双方没有就材料款进行过确认，不存在已确认的材料价款，所以对于没有确认的材料款，被上诉人不认可金额，应当按照合同约定下浮20%计算。一审判决对这一事实认定正确。对于工程量举证责任的问题。首先，鉴定部门对工程现场进行了勘验，案件双方均到场参加，都向鉴定部门**了各自施工的内容，双方也对工程量进行过两次补充，根据上诉人的**及证据，无法认定其具体施工的工程量，所以出现了一部分供选择项的造价。现场勘验中，上诉人部分施工内容不能充分说明，被上诉人自认了自动报警工程上诉人完成60%，这部分自认一审法院也给上诉人认定，工程量认定只多不少。上诉人作为原告，对自己的诉求应当承担举证责任,但并没有证据证明，根本不存在举证责任分配错误的问题。其次，上诉人认为自己是被清场离开，不掌握工地信息，这明显是转嫁举证责任。上诉人作为施工人，对自己施工的内容完全掌握工程资料，被上诉人的该部分资料也是通过上诉人提交而来，上诉人并不存在举证不能，而是有义务将完整的工程资料提交给被上诉人。再次，上诉人是因严重延误工期而被清场。在补充合同中约定得很明确，因施工期间工程款已经超付，所以2021年竣工前不再拨付工程款，施工费用由乙方垫付，待主体竣工后经审计付清剩余工程款。上诉人未能在补充合同约定的时间竣工，导致延期交付引发一系列纠纷，为避免损失不断扩大，被上诉人当机立断地接手剩余工程，从施工到整改全部是被上诉人自行承担工程款，这是实际施工人勇于承担社会责任、维护房地产建设、交付稳定的体现，不存在任何过错，同时还将保留对不合格工程整改费用追索的权利。最后，鉴定意见中将进场未安装材料作为选择性意见并无不当。现场勘验中没有未安装的材料。上诉人提交的采购材料的证据在鉴定中均已计入，上诉人主张还有部分材料进场但未安装，该意见被上诉人不认可。上诉人既无进场材料的交接单，也没有存放材料的证据，合同中没有明确约定材料的内容、数量及种类，所以不存在已进场但未安装材料。三、关于规费、税费、水电费的问题。《消防合同》中对该三类费用的约定非常明确，2.2条约定工程款含税，上诉人需提供发票，若上诉人不提供财务发票，税金由甲方代扣代缴。时至今日，上诉人没有给被上诉人开过工程款发票，却已经收取工程款150余万元，税金当然应由被上诉人代扣，税金不应再向上诉人支付。合同2.3条约定规费由被上诉人代扣代缴，发生的规费应由被上诉人收取，不应向上诉人支付。合同10.2条约定电费由上诉人承担，是由上诉人自己支付的费用，鉴定中发生的电费也不应再向上诉人支付。因此，根据合同约定，规费、税金、水电费均不向上诉人另行支付，一审判决认定事实正确，没有遗漏诉讼请求。综上，一审按照鉴定意见判决被上诉人再向上诉人支付49万余元工程款，已经比被上诉人自行决算多出40万元，远超上诉人的施工内容。被上诉人都没有提起上诉，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。四、关于包头市二建承担连带责任的问题。包头市二建与***是工程挂靠关系，上诉人是***选定的消防施工分包单位，与包头市二建无任何关系。补充合同上的印章不是包头市二建的公章，也不是合同专用章，只是资料专用章，且有其他无效的字样，我们认为上诉人没有与包头市二建建立合同关系，包头市二建不承担合同义务。 恒钰公司向一审法院起诉请求：判令被告给付工程款450万元（依鉴定结果为准)，并承担本案发生的实际支出费用。诉讼中，恒钰公司的诉讼标的变更为3153743元及鉴定费46500元。 一审法院认定事实：被告***挂靠被告包头市二建建设工程施工资质，于2019年7月19日以个人名义（甲方）与原告恒钰公司（乙方）的法定代表人***签订《消防工程施工合同》，合同约定“承包范围：东方壹号院住宅楼6#7#8#9#10#11#及公共部分施工图纸范围的消防工程，室内消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、高位水箱、水泵箱系统，室外消防管线。承包方式：包工、包料、包安装、包验收。合同价款：甲乙双方同意本工程含税费总价款（详见附件预算造价清单）,采用综合总价包干形式，此报价已含税，乙方提供财务所需税票，若乙方不向甲方提供财务所需发票，税金由甲方代扣代缴。结算金额总价=竣工图结算价＋变更签证结算价－未完成合同项＋合同外工程结算＋其他调整。注：结算总价下浮20%，下浮基数中不包含双方已确认的材料价款，未计价材由双方共同确认价格。”等内容。原告在进场施工过程中，被告***又委派其项目经理***以被告包头市第二建筑工程有限责任公司的名义作为发包方与原告恒钰公司签订《6#7#8#9#楼消防施工补充合同》，约定：三，承包造价：按决算价下浮20%进行结算…七，工期;根据包头市新泰和金基地产有限公司月、周施工计划的时间、期限，保证按期或提前完成所有项目的施工任务，最终工期初步定为2021年5月15日前全部达到竣工要求，施工期间因乙方材料及人工费不足导致工期滞后甲方有权清退乙方，工期滞后所导致的一切损失均由乙方承担。八，付款方法：为保证施工生产的稳定、连续性，乙方必须保证具有充足的运转资金；因乙方施工期间已超支工程款，现甲方在乙方2021年竣工验收以前将不再拨付任何工程款，施工期间的任何费用均由乙方全额垫付，待工程主体竣工验收后乙方10天内上报决算书甲方进行审计，经双方同意审计价款后下浮20%作为乙方剩余工程款，乙方带增值税发票、甲方拨款申请书签字后，甲方10天内付清乙方剩余工程款。若乙方中途因不能保证甲方的工期（必保5月30日业主入住）、质量、安全等退场，甲方有权拒付工程承包余款，一切损失将由乙方一并承担，甲方有权单方面解除合同，乙方无条件退场。该补充合同尾部发包人处加盖椭圆形“包头市第二建筑工程有限责任公司技术资料转用章其他无效”印章，并***签名，乙方加盖恒钰公司公章及***签名。被告***在2019年至2021年5月期间向原告给付工程款以及以车抵款共计1538968元。2021年10月1日在原告尚未完全完工的情况下，被告以原告延误工期为由，将原告强制清场并另行组织人员将剩余工程完工。原告经索要欠付工程款未果，故诉至本院，提出本案诉请，并在诉讼过程中经原告申请，对于东方壹号院工程的6#7#8#9#10#11#楼消防工程（附表已完成项目）施工价款的价格进行鉴定。本院委托**工程管理咨询有限公司，该公司于2023年11月9日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定金额（不含规费、税金、水电费）结论为：1.确定性意见:6#7#8#9#的火灾自动报警工程、消火栓工程、防排烟工程，10#11#楼的火灾自动报警工程、消火栓工程六项确定性意见的鉴定造价金额，未考虑最终工程造价下浮20%为2392401元，考虑最终工程造价下浮20%为1913921元。2.供选择性意见：6#7#8#9#楼的火灾自动报警工程（一层设备）在勘察现场时已施工完毕，被告阐述不是原告全部施工完成；6#7#8#9#楼的火灾自动报警工程（不含电井的室内配线），在勘察现场时被告阐述原告只完成60%的工程内容，原告阐述完成95%的工程内容；6#7#8#9#楼的消火栓工程（消火栓箱软连接阀门），在勘察现场时被告阐述该部分内容不是原告施工的，庭审中原告对此认可。以上四项选择性意见（现场已安装）的鉴定金额合计为342884元（不含规费、税金、水电费、未考虑下浮20%）。材料入场后现场未安装的部分：6#7#8#9#楼的火灾自动报警工程（其它层设备）、火灾自动报警工程（电井配线）在勘察现场时原告阐述只是将设备进场移交被告，未进行施工，被告阐述未收到设备进场的移交单，庭审中称亦未收到移交的设备。以上四项选择性意见（材料入场未安装）的鉴定造价金额合计为458779元（不含规费、税金、水电费、未考虑下浮20%）。以上选择性意见的家的造价金额共计801663元（不含规费、税金、水电费、未考虑下浮20%）；以及641330元（不含规费、税金、水电费、考虑下浮20%）。对于6#-9#住宅楼工程（总包自购设备），鉴定造价金额为17414元（不含规费、税金、水电费、未考虑下浮20%）以及13931元（不含规费、税金、水电费、考虑下浮20%）。 以上事实除当事人**外，原被告向法庭各自提供书证等证据，法院在鉴定过程及庭审中组织双方当事人均予以质证并记录在案。 一审法院认为，被告***作为个人无建设施工资质，挂靠被告包头市二建，与原告签订的关于案涉工程《消防工程施工合同》，违反国家法律及建筑行业的禁止性规定，系无效合同。但原告恒钰公司具备消防工程经营资质，进场施工后虽未全部完工，但被告将原告清场后在其基础上继续施工完毕，应视为对于原告已完工部分的接收。原告有权就该部分工程内容向被告要求补偿。被告已向原告支付的1538968元，原告虽称其中10万元系另外工程款项，但未向法庭举证，法院对已付款项金额为1538968元予以采信。原被告双方对于工程结算总价下浮20%约定明确，法院对此予以采信。**工程管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》的鉴定程序合法，内容真实，法院对该鉴定结论予以采信。原被告双方对于结论中确定性意见没有异议，法院以双方约定的下浮20%标准，即确定性意见的鉴定造价金额为1913921元予以采信。选择性意见中对于现场已安装部分6#7#8#9#楼中火灾自动报警工程，被告在勘察现场自认原告已完成60%，法院对该部分金额相加，下浮20%予以支持，即131068.32元（41265＋39668＋65573＋126553）×60%×80%。其余现场已安装火灾自动报警工程（一层设备）、消火栓工程（消火栓箱软连接阀门）原告举证不足，法院不予支持。选择性意见中材料入场后现场未安装的部分，原告称已将设备移交被告的证据不足且被告不予认可，法院对该部分鉴定意见不予采信。对于6#-9#住宅楼工程（总包自购设备）的部分，原告认可，法院以下浮20%的造价金额13931元予以采信，并在被告***应向原告支付的款项中予以核减。原告基于工程造价的确定申请司法鉴定，被告***负有给付义务，故应承担由此产生的鉴定费用。被告市二建自认与***之间为挂靠关系，其出借资质的行为亦违反国家法律、行政法规禁止性规定，应承担对原告恒钰公司的连带给付责任。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告赤峰市恒钰服务有限公司工程款492090.32元（1913921+131068.32-1538968-13931）。二、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告赤峰市恒钰服务有限公司鉴定费46500元。三、被告包头市第二建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32401.94元，（原告已预交），由原告赤峰市恒钰服务有限公司负担23216.04元，被告***、包头市第二建筑工程有限公司负担9185.90元。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1：2页照片和1页情况说明，证明目的：选择性意见中，上诉人已经完成100%，可以达到验收标准，与被上诉人认可的60%意见相悖，该证据也能证明被上诉人在工程量部分造假、一审存在程序错误。一审庭审过程中上诉人提交了该3份证据及微信聊天记录、通话录音等相关证据，一审法院却未对该部分证据予以认定，属于遗漏了相关的证据认定，程序违法。证据2：判例一份，（2020）最高法民终1145号民事判决书，证明目的：在审理关于建设工程施工合同纠纷案件中，对于是否使用复印件予以鉴定工程量以及证据认定部分，最高院表示，当事人提交的复印件，可以作为证据使用，并非当然属于无效证据。本案中对于工程量无法确定的复印件与案例一致。因为上诉人与被上诉人的隶属关系，上诉人属于弱势一方，该份复印件能够形成完整的证据链，并且能够佐证上诉人的工程量，故本案中应当将该份证据作为本案定案的依据。根据民事诉讼法第七十条、民事诉讼法解释的规定，本案中作为定案依据的6栋到9栋楼***消防工程完成情况说明应当作为本案至关重要的证据，以及作为确定工程质量的定案依据。二被上诉人质证，上诉人的第一份证据不属于新证据，该证据在一审中已经出示过，而且情况说明从申请鉴定开始就提交的这一份，包括我们去现场鉴定，也都是以这上面的工程量去鉴定的，上面显示未按百分之百完成，认定了60%，情况说明真实性认可，但这份证据不能证明上诉人的上诉请求。两张图片一审中也出示过其中的一张，图片应该是我们发给他的，工程没有完成，没有安装完，包括他撤场的时候，未完工这种情况非常多。百叶窗的这个图片应该是我们发给他的，主要目的是说明他安装完窗子的时候，给我们造成了墙体的损坏没有修复。对方一审中图片交的是彩印件，但是现在这个是黑白件间，看不出来哪里有不同。这两张图片一审都经过质证，而且鉴定时都用过，证明不了对方的证明目的。对于第二个案例，真实性和证明目的均不认可，首先没有看到这份案例的来源是否具有指导性。其次，本案有自己的特殊性，而且也进行了专门的鉴定。本案有自己的争议焦点。这一份判决书不能作为本案的指导意见。第三，上诉人**判决书当中要采信证据的复印件，在一审质证的时候，我不记得有哪一份复印件我们是没有认可的，或者是上诉人明确哪一份复印件没有采信。本院经审查认为，关于第一组证据，因不属于新证据，本院不予采信。关于第二组证据，真实性予以采信，（2020）最高法民终1145民事判决认为“当事人提交复印件作为证据使用，并非当然属于无效证据。是否能够作为定案依据，应当结合其他证据和案件具体情况加以判断”，该份证据与本案事实认定方面并无关联性，对证明目的本院不予采信。 经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定工程造价下浮20%是否正确；二、选择性意见中火灾自动报警工程（不含电井的室内配线）除一审支持的60%之外的部分是否应当计入工程造价；三、其余的选择性意见是否应当计入工程造价；四、规费、税费、水电费是否应当计入工程造价；五、一审是否存在程序问题。 针对第一个争议焦点，一审法院认定工程造价下浮20%是否正确。案涉《消防工程施工合同》虽无效，但依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，上诉人可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，《消防工程施工合同》第二条2.2约定：注：结算总价下浮20%，下浮基数中不包含双方已确认的材料价款，未计价材由双方共同确认价格。第三条3.3竣工结算价：按现行《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》（2017年版）以及包头市造价站颁发的工程造价文件计算，下浮20%作为合同价款。《6#7#8#9#楼消防施工补充合同》第三条约定承包造价：按决算价下浮20%进行结算。鉴定机构依照《内蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》（2017年版）以及包头市造价站颁发的工程造价文件作出了鉴定结论，一审法院参照双方合同约定在采信的鉴定结论的基础上下浮20%符合法律规定。关于上诉人提出“下浮基数中不包含双方已确认的材料价款”的上诉理由，因上诉人并未对双方已确认的材料价款举证证明，也没有明确该部分的具体数额，故其该项上诉理由不能成立。 关于争议焦点二，选择性意见中火灾自动报警工程（不含电井的室内配线）除一审支持的60%之外的部分是否应当计入工程造价。上诉人认可并未全部完成火灾自动报警工程（不含电井的室内配线），一审时鉴定机构已进行现场勘验，被上诉人认可上诉人完成60%，上诉人**其完成该部分工程的95%，但未提供相应的证据，故对此上诉请求本院不予支持。 关于争议焦点三，其余的选择性意见是否应当计入工程造价。对于选择性意见中火灾自动报警工程（一层设备）、消火栓工程（消火栓箱软连接阀门），鉴定机构将《包头市东河区东方一号院已完成项目》《6#楼至9#楼**（茹）强施工范围》、现场勘察情况及施工图纸相结合而计取工程量，上诉人亦认可6#7#8#9#住宅楼消防工程有部分节点未施工完毕，一审中鉴定机构现场勘察时，被上诉人阐述该部分内容并非上诉人施工，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应对该部分内容属于其施工提供相应的证据，故上诉人主张应当由被上诉人承担举证责任的上诉理由不能成立，且在一审开庭时，上诉人认可鉴定意见中选择性意见1现场已安装部分1.1.3鉴定造价金额为3819元不是上诉人一方施工，基于以上，本院对该部分上诉请求不予支持。关于选择性意见中材料入场后现场未安装的部分，上诉人主张已将设备移交给被上诉人，被上诉人**未收到设备进场的移交单，且一审开庭时上诉人**“提交2021年11月6日原告与***之间的通话录音，证明我方已经把设备拉到现场，但被告不给我方出具设备移交单，我们才把设备拉走的”，因此上诉人最终并未将设备移交给被上诉人，故上诉人主张该部分费用不予支持。 关于争议焦点四，规费、税费、水电费是否应当计入工程造价。《消防工程施工合同》约定税金由乙方提供税票，若乙方不向甲方提供财务所需发票，税金由甲方代扣代缴，规费甲方代扣代缴；甲方为乙方提供施工场地并在开工前提供施工用水、用电，电费由乙方承担。上诉人现未提供其开具并向被上诉人出具发票的证据，也未提供其交纳电费的证据，根据合同上述约定，规费、税费、水电费均应由上诉人负担。 关于争议焦点五，一审是否存在程序问题。上诉人主张一审法院对于规费、税费、水电费未进行认定属于遗漏上诉人的诉讼请求，未对证据进行认定，程序违法。本院认为，一审法院对规费、税费、水电费未予支持，二审亦认为该费用根据双方合同约定及合同履行情况不应计入工程造价（具体理由如争议焦点四部分的**），一审法院虽存在部分程序瑕疵，但最终的判决结果并未影响上诉人的实体权利；一审的证据已经按照法律规定经过举证质证环节，双方当事人均行使了各自的程序权利，因此，一审法院并不存在程序违法的问题。 综上，上诉人赤峰市恒钰服务有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23860元，由赤峰市恒钰服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。