黑龙江宇辉房地产开发有限责任公司、黑龙江新宏基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黑民终745号

上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江**房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区乐业镇。

法定代表人：孙鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董滨堂，黑龙江圣通律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江新宏基建设集团有限公司，住所地牡丹江市西安区西平安街3号新宏基大厦。

法定代表人：陈磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴静，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：李国清，北京市京师律师事务所律师。

上诉人黑龙江**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人新宏基建设集团有限公司（以下简称新宏基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人董滨堂，被上诉人新宏基公司的委托诉讼代理人戴静、李国清到庭参加询问。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持宇

辉公司的本诉请求；2.撤销一审判决第二项，改判**公司应付的工程款数额，并驳回新宏基公司要求支付工程款利息的请求；3.依法判决**公司与新宏基公司合理分担第一次鉴定费用。主要理由是：（一）关于支付逾期竣工违约金及赔偿损失问题。2009年5月30日，**公司与新宏基公司签订的《施工协议》，属于有效合同。《施工协议》约定案涉工程竣工日期2009年12月30日，新宏基公司未按期竣工。2010年8月18日，**公司与新宏基公司签订三份协议书，约定新宏基公司在2010年10月1日前完成案涉工程。为配合新宏基公司采取抢工措施，**公司按每栋楼30万元标准向新宏基公司预支人工费。如其未能按承诺日期完工的，自愿额外按每栋楼30万元标准支付违约金。上述三份协议书签订后，**公司按约预支了90万元人工费，而新宏基公司却未按承诺日期完工，理应支付违约金90万元。除此，因案涉工程逾期竣工，**公司无法按照商品房买卖合同约定交房日期向购业主交付房屋，为此向业主支付逾期交房赔偿款2,234,631元。在违约金与赔偿损失之诉求并存，且损失客观存在情形下，至少应支持其中一项诉求。（二）关于工程质量缺陷赔偿款承担问题。在诉讼过程中，新发生房屋维修款165,263.67元。**公司仅是主张该部分维修款计入已付工程款数额，并未增加诉请金额。一审判决将上述新发生房屋维修款，与**公司诉请的工程质量缺陷赔偿款165,931.2元相互混淆，未审查**公司诉请的工程质量缺陷赔偿款是否发生在工程质保期内，而是以新发生房屋维修款165,263.67元超过质保期为由，直接驳回**公司要求给付工程质量缺陷赔偿款的诉请，认定事实不清。(三)本案争议焦点问题是双方实际履行的是《施工协议》，还是《施工合同》。首先，在施工期间，新宏基公司以《施工协议》为结算依据，上报施工期间的全部工程进度结算书，而**公司也是按《施工协议》约定的结算依据审核工程进度结算额。然后，以审核完毕的工程结算额为依据，按《施工协议》约定的付款时间节点及付款比例，向新宏基公司支付各期工程进度款。说明双方当事人实际履行的是《施工协议》。一审判决认定**公司与新宏基公司的行为是“明招暗定”，既如此，双方当事人实际履行的必然是“暗定”《施工协议》，而不可能是“明招”的《施工合同》。其次，一审判决驳回**公司要求给付逾期竣工违约金及赔偿损失诉请理由，是《施工协议》《施工合同》均无效，故不能按约定支持。而其按未实际履行的《施工合同》确定工程价款额时，却又适用无效合同约定，称双方约定：《施工协议》为正式《施工合同》的补充条款，协议中的未尽事宜，以正式《施工合同》为准。据此按《施工合同》确定工程价款。由此可见，一审判决裁判理由前后矛盾。最后，鉴定机构按一审法院要求，分别按《施工协议》《施工合同》出具工程造价意见，也说明《施工协议》《施工合同》是两个合同。双方约定《施工协议》是《施工合同》补充条款，仅是规避“黑白合同”问题，以使《施工协议》约定的结算方式得以履行，这才是有此约定的合同目的。退一步讲，按照一审判决的审判逻辑适用无效合同约定进行裁判，从上述无效合同约定内容看，也是先执行《施工协议》，未尽事宜才执行《施工合同》。况且，在逻辑上补充条款通常视为对主合同的变更，应执行补充条款约定。依据工程造价司法鉴定意见书，按《施工合同》确定工程价款额为52,957,299.88元，按《施工协议》确定工程价款额为51,448,541.86元，二者差额1,508,758.02元。(四)案涉工程未经安全检查现场评价，未经费用标准核定，不应计取安全生产措施费。一审判决**公司向新宏基公司支付安全生产措施费1,047,127.36元，违背结算文件规定，且无事实证据支持该判项。(五)一审判决**公司支付劈裂块项目人工费差额893,868.31元及对应的安全生产措施费18,147.86元，合计912,286.17元不当。鉴定机构对劈裂块项目人工费造价额出具了鉴定意见。2018年3月22日，在一审法院组织各方当事人对工程造价司法鉴定意见进行质证时，新宏基公司出示了案涉7﹟、10﹟、11﹟楼外墙劈裂块项目的三份劳务分包协议书，并主张按其提供的三份劳务分包协议书约定的人工费价格，计算劈裂块项目人工费造价额。新宏基公司举证时未出示三份劳务分包协议书的原件，无法核对其真实性。劳务分包协议书相对方为自然人，无身份证明文件，且未提供支付劳务分包工程价款的履行凭证。简言之，现有证据不能证明三份劳务分包协议书及合同相对方是否客观存在。一审判决对证据进行认定时，未对三份劳务分包协议书的证明效力及是否予以采信作出认定。一审法院不顾**公司提出的异议，违法要求鉴定机构按上述三份劳务分包协议书约定的人工费价格，对劈裂块项目人工费造价额另行出具鉴定意见，而在一审法院提出该项违法要求前，鉴定机构已多次驳回新宏基公司要求调整劈裂块项目人工费造价额的异议。但鉴定机构明确说明其无法确认上述三份劳务分包协议书，仅是按此计算并出具意见，供法院参考。最终，一审判决**公司支付劈裂块项目人工费差额893,868.31元及对应的安全生产措18,147.86元，合计912,286.17元。(六)一审判决**公司支付外墙刮胶及抹灰项目的人工费差额238,725.19元及对应的安全生产措施费11,476.6元，合计250,201.79元不当。在证据交换过程中，新宏基公司提交了2010年1月14日关于抹灰价格的技术联系单、2010年5月3日关于外墙刮胶价格的技术联系单作为证据，其证明问题是以此作为鉴定外墙刮胶及抹灰项目人工费的鉴定依据。在司法鉴定程序开始后，新宏基公司又再次将上述两份技术联系单提交给鉴定机构，作为鉴定材料。在2015年2月11日的鉴定听证会上，双方当事人对上述两份技术联系单均予以认可，无任何一方提出异议。鉴定机构亦按上述两份技术联系单出具外墙刮胶及抹灰项目人工费造价额的鉴定意见。在一审法院几次组织当事人对工程造价司法鉴定意见质证后，新宏基公司反悔要求撤回上述两份技术联系单，不再作为证据。一审法院却要求鉴定机构出具原鉴定造价额与重新核算外墙刮胶及抹灰项目造价额之间的差额意见,而在一审法院提出该项要求前，鉴定机构已多次驳回新宏基公司要求调整外墙刮胶及抹灰项目价款额的异议。可见，鉴定机构在一审法院干涉下，重新出具该部分造价的鉴定意见。但鉴定机构明确说明仅供法院参考。最终，一审法院判决**公司支付外墙刮胶及抹灰项目的人工费差额238,725.19元及对应的安全生产措施费11,476.6元，合计250,201.79元。（七）一审判决违背公正裁判原则，干涉鉴定机构独立完成的鉴定行为，严重违反程序。（八）一审判决未将**公司主张的部分已付工程款100万元计入已付工程款数额，认定事实不清。（九）一审判决**公司给付工程款利息无事实证据。一审判决**公司给付自工程竣工日起至工程尾款付清日止的利息，认定事实错误。（十）一审判决未处理**公司与新宏基公司分担第一次鉴定费用的问题。

被上诉人新宏基公司辩称：（一）关于《施工协议》《施工合同》均属无效，按照《施工协议》，还是《施工合同》确定工程价款问题。第一，一审判决认定上诉人与被上诉人双方的行为是“明招暗定”，并非指“明招”《施工合同》“暗定”《施工协议》，而是指表面通过招投标程序确定中标单位，实际已内定中标单位。第二，实际履行的并非《施工协议》，《施工协议》约定也并非被上诉人真实意思的表示。案涉工程系先进场施工，后签订《施工协议》，工程进度款支付、工程变更设计、增加工程量等并非按照《施工协议》执行，而是按照实际工程进度执行。第三，双方当事人先行签订《施工协议》，后签订《施工合同》，并约定《施工协议》为正式《施工合同》补充条款，以正式《施工合同》为准。因此，一审法院认定本案应按鉴定意见中依据《施工合同》（不让利）确定工程价款，并非适用无效合同约定，而是在《施工协议》《施工合同》均属无效的情况下，根据《施工协议》与《施工合同》签订的先后逻辑顺序，确认双方当事人真实意思的表示，再依据相关法律规定确定应当参照《施工合同》确定工程价款。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。按照该第二十一条的法理解释，无论施工合同与中标备案合同是否有效，也不论施工合同与中标备案合同的先后签订顺序，均应参照适用该第二十一条规定，以经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。另外，建设行政主管部门要求施工合同进行备案的目的，是加强对建筑工程施工合同的监督管理，维护建筑市场秩序。如果认定当事人先行订立施工合同，即可不执行中标备案合同，无异于鼓励当事人恶意规避相应法律规定与行政监管。因此，应参照经过备案的中标合同，即《施工合同》作为结算工程价款的根据。第五，原审鉴定机构分别按《施工协议》《施工合同》确定案涉工程造价额，二者结算的工程价款差额1,508,758.02元。因此，合同的实质性内容已经发生变化，应当参照上述第二十一条规定及司法实践有关原则，以备案的中标合同作为工程价款结算依据。（二）关于支付逾期竣工违约金及损失赔偿问题。《施工协议》《施工合同》依法均属无效，二者对工期的约定条款亦属无效。因此，本案依法不存在合同违约问题。就案涉工程工期及违约责任签订的三份《补充协议》属于从合同，在主合同即《施工协议》与《施工合同》均属无效的情况下，自然无效。另外，在案涉工程实际履行过程中，均未按照上述协议履行。因此，不存在逾期竣工行为，也不存在支付90万元违约金问题。合同中案涉工程工期约定不符合《建筑安装工程工期定额》有关规定，且违反建筑科学，应属无效。反之，被上诉人的施工工期完全符合工期定额的有关规定，被上诉人不存在逾期竣工问题。上诉人在工程施工中，存在工程变更设计、增加工程量，因天气原因影响正常施工，上诉人未能及时拨付工程进度款等情形。因此，案涉工程工期延长主要系上诉人原因导致，与被上诉人无关。综上，被上诉人不存在逾期竣工等合同违约行为，无需向上诉人支付违约金或赔偿损失，上诉人的该项主张不成立。（三）关于工程质量缺陷赔偿款承担问题。在一审法院审理过程中，经对账、协商，双方确认上诉人已向被上诉人支付工程款48,056,608元。其中，一审法院已对上诉人主张的该笔工程质量缺陷赔偿款165,931.2元进行了责任分配与处理，并核算包含在上诉人已向被上诉人支付的工程款48,056,608元中。同时，二审庭审过程中，上诉人明确表示，该工程质量缺陷赔偿款165,931.2元已经予以协商处理，并计入工程款48,056,608元中。另外，对于上诉人主张的165,263.67元房屋维修款，在2011年1月10日案涉工程竣工验收并交付使用，超过工程质保期后，主张房屋维修款，不符合法律规定，上诉人的该项诉讼请求不成立。（四）关于安全生产措施费问题。第一，为确保建设施工时施工作业人员的作业条件、生活环境和防止施工安全事故发生，被上诉人已按照国家相关规定采取相应安全生产措施，支出了相关安全生产措施费用。第二，对于工程项目安全生产措施费，监理已经评定96分，且被上诉人已申请现场评价与费用标准核定，但因上诉人拒不配合办理相关手续材料，导致案涉工程未能进行现场评价与费用标准核定。第三，被上诉人在案涉工程施工中并未发生安全生产事故，且安全生产措施费是建设施工过程中必须支出费用。在案涉工程未经安全检查现场评价与费用标准核定，鉴定机构依据定额文件计算安全生产措施费，并无不当，也未违背相关结算文件规定。（五）关于外墙劈裂砖项目价款确定问题。劈裂砖，又名劈开砖，是陶瓷墙砖的一种，制作及施工工艺复杂，成本较高，主要用于墙面装饰。外墙劈裂砖工程，系建筑装饰装修工程中的饰面砖粘贴工程，而非普通砌块，应按照装饰装修工程计价。因此，一审法院认定该项工程应增加造价差额价款，并根据鉴定机构出具的鉴定意见予以确认，并无不当。（六）关于外墙刮胶及抹灰工程价款的确定问题。一审过程中，上诉人主张应按其下发的通知单内容作为计价标准确定价款，该通知单远低于被上诉人的施工正常价格，被上诉人不同意按该通知单内容履行，在鉴定过程中撤回该通知单，并无不妥。因此，在双方当事人不能就此达成一致意见时，一审法院认定应按照相应定额标准计价，在原鉴定数额基础上增加差额款，并无不当。（七）关于100万元工程款问题。第一，一审过程中，上诉人主张通过黑龙江**新型建筑材料公司向被上诉人支付100万元工程款，仅提交黑龙江**新型建筑材料公司出具的收据作为证据。因黑龙江**新型建筑材料公司与上诉人属于具有独立法人地位的不同主体，且被上诉人确未从黑龙江**新型建筑材料公司收到100万元工程款。因此，在上诉人不能提交充分证据以证明该笔款项系上诉人用以支付被上诉人的案涉工程价款时，一审法院认定上诉人的该项主张不成立，并无不当。第二，因上诉人坚持无理要求100万元工程款，在二审过程中，被上诉人提交《新宏基公司85%应付款情况表》，证明该100万元已在一审双方对账时计入上诉人支付的工程款中。（八）关于支付工程款利息问题。自案涉工程竣工后，被上诉人多次要求与上诉人进行工程结算，但上诉人拒绝结算，并起诉要求被上诉人承担违约赔偿责任。另外，自案涉工程竣工之日起至今，一直系上诉人占用欠付工程款。应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。（九）关于第一次鉴定费用承担问题。如上诉人陈述，案件诉讼费用承担问题，不属于上诉范围。双鸭山市求实工程项目管理有限公司在本案鉴定期间不具有司法鉴定资质，对其作出的咨询报告，一审法院未予采用；对其所收取的工程造价咨询服务费，一审法院在本案亦不予处理，并无不当。双鸭山市求实工程项目管理有限公司作出的第一次鉴定，鉴定申请方并非被上诉人，咨询报告因缺少司法鉴定资质而不予采用也并非被上诉人原因导致，且上诉人明确表示向法院申请司法赔偿。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令新宏基公司赔偿因其逾期完成安邦荣府小区7﹟、10﹟、11﹟楼及11﹟楼地下车库工程项目给**公司造成的经济损失2,131,163元；2.判令新宏基公司继续履行合同，按2009年5月30日所签《建设工程施工协议》（以下简称《施工协议》）第8条约定的结算方式、结算依据确定涉案工程的工程价款（具体工程价款以人民法院依据鉴定意见确定的价款额为准）；3.由新宏基公司承担案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用。诉讼过程中，**公司增加诉讼请求：1.判令新宏基公司向**公司支付涉案工程逾期竣工违约金90万元；2.判令新宏基公司给付**公司已向业主支付的工程质量缺陷赔偿款165,931.20元。

新宏基公司反诉请求：1.确认双方当事人在双鸭山市建设局备案的施工合同有效，并依据该合同进行竣工结算；2.请求法院指定有司法鉴定资质和建设工程造价鉴定资格的司法鉴定机构，依据备案的施工合同，对涉案工程的土建、水暖、电气工程结算价格进行鉴定，并作为双方结算的依据；3.判令**公司给付拖欠工程款31,615,737元；4.判令**公司支付延迟给付工程款31,615,737元的利息，暂计算到2013年7月10日，利息为4,821,400元（从2011年1月10日起，暂按一年贷款利率6.10%计算）；5.判令**公司支付长途运输费用60万元，并承担其他损失；6.判令**公司支付安全文明施工费1,658,770.59元；7.**公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年5月30日，**公司作为发包方与新宏基公司作为承包方签订《施工协议》，协议主要内容：新宏基公司作为乙方承包**公司开发建设的双鸭山市安邦荣府小区7﹟、10﹟、11﹟楼及11﹟楼地下车库建设工程，总建筑面积约为36586㎡，最终以竣工图纸结算面积为准；施工范围为建筑物2米以内的土建、给排水、暖卫、电照工程等工程图纸内容中包括的所有工程内容（甲方分包工程除外），工程承包方式为包工包料，开工日期2009年6月2日，竣工日期2009年12月30日；结算方式为按定额计算，结算依据为会审后的施工图纸及2000版《黑龙江省建筑安装工程费用定额》及（水电定额）、2007版《黑龙江省建筑安装工程费用定额》、黑建造价字（2008）9号文件即《关于发布二〇〇八年建筑安装工程结算办法的通知》等文件；未提及的其他取费标准按定额规定和黑建造价字（2008）9号文件执行。材料找差：主要材料调整正负差额：执行施工期间的《双鸭山市工程造价信息》平均价格，双鸭山市造价信息没有的价格可以执行《哈尔滨工程造价信息》价格，工程造价信息没有的价格按甲方限定的市场价格进行结算。付款方式：主体工程施工完成一层（含地下室）验收合格后，按已完工程造价70%拨付进度款；主体工程施工二层至工程竣工时，按月完成工程形象进度造价的70%拨付进度款；甲供料（如果有）材料、设备价格折抵进度款。工程竣工验收合格、乙方报送工程结算书经审核认定，工程进度款拨付至85%；竣工结算双方签字确认并且乙方的全部竣工资料经甲方审验合格完备后，甲方预留工程总价的5%质量保证金外，余款在三个月内结清。本协议为正式《施工合同》补充条款，与正式施工合同具有同等的法律效率，协议中的未尽事宜，以正式《施工合同》为准。2009年8月14日，经履行招投标程序，**公司确定新宏基公司为其所开发的案涉工程项目的中标人。2009年8月19日，双方当事人签订《施工合同》，合同主要内容：新宏基公司承包**公司开发建设的案涉工程施工，住宅17层，建筑面积34174.1㎡，承包范围为建筑物2m以内的土建、给排水、暖卫、电照工程等工程图纸内容中包括的所有工程内容；开工日期2009年8月15日，竣工日期2009年12月30日，工期138天；合同价款39,300,192元。该合同第三部分专用条款第13.2条（1）约定，工程价款支付期限为按合同支付的有关规定；第50.2条约定，合同价款的确定方式为50.2（3），即采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定；第51.3（1）约定，材料价差的调整方法：执行施工期间《双鸭山市工程造价信息》平均价格，双鸭山市造价信息没有的价格执行《哈尔滨工程造价信息》，价格另加材料运费及运输损耗一并进入结算，造价信息没有的价格，按甲方限定的市场价另加运费进入结算。51.3（2）条约定，合同价款的调整因素包括：工程变更。第62.1条约定，进度款支付期间为以月为单位。该合同于2009年8月18日在双鸭山市建设局进行备案。

在双方当事人签订《施工协议》之前，新宏基公司于2009年5月中旬即进入施工现场，于2009年6月正式施工。

新宏基公司在对案涉工程施工过程中，因工程施工设计调整，发生增加楼层数及楼层层高等情形；因天气因素（大雨影响）导致部分时间不能正常进行工程施工；**公司存在未及时拨付工程进度款情况。

2010年8月18日，双方当事人就案涉工程签订三份《建设工程施工协议之补充协议》，主要内容：经双方协议一致，就工程施工进度事宜达成如下补充协议。一、鉴于目前施工现场情况，乙方（新宏基公司）已无法按《建设工程施工协议》所约定工期竣工。经双方协商，乙方承诺采取抢工等整改措施，以保证其所承包的7﹟、10﹟、11﹟楼工程，能够在2010年10月1日竣工。三、如乙方未能够按本协议第一条所约定工期竣工时，则乙方除按《建设工程施工协议》的相关约定承担逾期竣工的违约责任外，乙方自愿额外再行向甲方支付逾期竣工违约金30万元。五、本协议系双方于2010年8月18日所签《建设工程施工协议》的补充协议，与该协议具有同等的法律效力。在本协议与《建设工程施工协议》不一致时，以本协议约定内容为准。

2011年1月10日，新宏基公司所承建的案涉工程竣工，并经质监站验收，备案时间为2011年8月4日。

本案审理过程中，经对账、协商，双方当事人确认**公司已向新宏基公司支付工程款48,056,608元（不包含165,263.67元的质量维修款及存有争议的100万元工程款）；2015年9月22日，双方当事人就原8﹟楼地下车库2-1轴至2-3轴工程的工程造价达成一致意见，确定该工程价款为680,000元。

在本案审理过程中，**公司对案涉工程造价申请司法鉴定。双鸭山市求实工程项目管理有限公司（以下简称求实公司）于2012年11月25日作出双求管[2012]第110号咨询报告，造价咨询结论：按照建筑经济技术准则，确认安邦荣府工程G区7﹟、10﹟、11﹟、11﹟楼地下车库工程结算造价为51,824,461.05元，其中：7﹟楼21,164,437.46元、10﹟楼12,508,306.73元、11﹟楼13,122,958.28元、11﹟楼地下车库5,028,758.57元。新宏基公司对求实公司的鉴定资质提出异议，申请重新鉴定。经委托，黑龙江中和力得尔工程咨询有限公司（以下简称力得尔公司）对案涉工程造价进行鉴定。因双方当事人对鉴定多次提出异议，经鉴定机构多次调整，鉴定意见最终为：案涉工程造价确定部分，按《施工合同》（不让利）为52,957,229.88元，按《施工合同》（让利）为51,898,085.28元，按《施工协议》为51,448,541.86元；案涉工程造价待定部分（安全生产措施费），按《施工合同》（不让利）为1,047,127.36元，按《施工合同》（让利）为1,026,184.81元，按《施工协议》为1,016,195.96元。力得尔公司对黑中力鉴字[2014]第2014号司法鉴定意见书异议的第六次答复，有关外墙劈裂块工程造价处理问题：（1）按申请方提供的劳务分包协议书计算7﹟、10﹟、11﹟外墙劈裂块的工程造价与鉴定意见中外墙劈裂块工程造价的差额（未含安全生产措施费），具体数额如下：按申请方提供的《施工合同》（不让利）为893,868.31元；按申请方提供的《施工合同》（让利）为875,990.94元；按《施工协议》为891,870.92元；（2）按申请方提供的劳务分包协议书计算7﹟、10﹟、11﹟外墙劈裂块的安全生产措施费与鉴定意见中外墙劈裂块安全生产措施费的差额，具体数额如下：按申请方提供的《施工合同》（不让利）为18,417.86元；按申请方提供的《施工合同》（让利）为18,049.50元；按《施工协议》为18,376.69元；有关外墙刮胶及抹灰工程造价处理问题：（1）双鸭山市安邦荣府小区7﹟、10﹟、11﹟抹灰、刮胶按申请方主张定额标准核算的工程造价与鉴定意见中工程造价的差额（未含安全生产措施费）为：按申请方提供的《施工合同》（不让利）为238,725.19元；按被申请方提供的《施工合同》（让利）为233,950.69元；按《施工协议》为229,509.86元；（2）双鸭山市安邦荣府小区7﹟、10﹟、11﹟抹灰、刮胶按申请方主张定额标准核算的安全生产措施费与鉴定意见中安全生产措施费的差额为：按申请方提供的《施工合同》（不让利）为11,476.60元；按被申请方提供的《施工合同》（让利）为11,247.07元；按《施工协议》为11,155.57元。

诉讼中，新宏基公司变更诉讼请求第三-六项为：一、**公司给付拖欠工程款19,749,535.52元，并支付逾期付款利息（以19,749,535.52元为本金，按同期贷款利率计息，从2011年1月10日开始计算，至给付完毕之日止）；二、**公司返还质保金25万元；三、**公司给付原8号楼地下车库2-1轴至2-3轴工程价款68万元。

一审法院认为，本案争议的焦点主要有：1.案涉合同、协议的效力问题；2.新宏基公司于本案施工工程价款数额；3.当事人是否存在违约行为及处理。

关于案涉合同、协议的效力认定问题。**公司与新宏基公司在案涉工程进行招投标前签订《施工协议》，并由新宏基公司实际施工，后双方又签订《施工合同》，进行备案，双方的上述行为属于明招暗定行为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条、五十五条及《施工合同司法解释》第一条第三项之规定，本案双方当事人签订的《施工协议》、《施工合同》均属无效。

关于案涉工程价款的确定及支付问题。依据《施工合同司法解释》第二条规定，案涉工程已经验收并交付使用，故**公司应向新宏基公司支付工程价款。关于案涉工程造价问题。求实公司及力得尔公司分别就案涉工程作出咨询报告和司法鉴定意见书，因求实公司于本案鉴定期间不具有司法鉴定资质，故其所作出的咨询报告不予采用，其所收取的工程造价咨询服务费一审法院于本案亦不予处理。力得尔公司对案涉工程作出司法鉴定意见书，**公司主张应按《施工协议》作为确定工程造价计价依据；新宏基公司主张按《施工合同》为确定工程造价计价依据。另外，**公司主张《施工合同》中有总价让利2%的处理约定；新宏基公司主张其所持有的从备案单位调取的《施工合同》中并无让利内容，不同意**公司的主张。因双方当事人分别持有的《施工合同》中对是否有让利内容标注不一，不能认定《施工合同》中双方当事人对总价款让利2%作出约定，故**公司的该项主张不成立。双方当事人先行签订《施工协议》，后签订《施工合同》，并约定《施工协议》为正式《施工合同》补充条款，以正式《施工合同》为准，由此，本案应按鉴定意见中依据《施工合同》（不让利）确定工程价款，工程价款（未计安全生产措施费）数额为52,957,229.88元。关于安全生产措施费支付问题。新宏基公司在案涉工程施工中并未发生安全生产事故，且该项费用系建设工程施工中必须支出费用，故**公司应支付此款项1,047,127.36元。关于外墙劈裂砖项目价款确定问题。外墙劈裂砖工程系建筑装饰装修工程中的饰面砖粘贴工程，非普通砌块，应按装饰装修工程计价，故该项工程应增加造价差额价款912,286.17元（893,868.31元加上18,417.86元）。关于外墙刮胶及抹灰工程价款的确定问题。**公司主张应按其下发的通知单内容作为计价标准确定价款；新宏基公司不同意按通知单内容履行，主张双方对此未达成一致意见，应套用定额计价。因**公司无证据证实新宏基公司同意按其主张标准计价、双方达成一致意见，由此，应按相应定额标准计价，故该项工程价款应在原鉴定数额基础上增加差额款250,201.79元（238725.19元加上11,476.60元）。关于原8号楼地下车库2-1轴至2-3轴工程由新宏基公司施工，此项工程价款处理问题。经双方当事人协商，确定该项工程价款为68万元，虽**公司在诉讼中又不同意于本案处理该款项，但鉴于该项工程系与本案《施工协议》、《施工合同》所约定工程施工相关联，且为减少诉累，此项工程宜于本案一并处理。综上，本案诉争工程总价款为55846845.20元。**公司已支付工程价款48,056,608元，尚欠工程价款7,790,237.20元。

关于**公司主张的165,263.67元维修款处理问题。在2011年1月10日诉争工程经竣工验收并交付使用后，在超过工程质保期后，**公司于本案主张新宏基公司应给付其此款，不符合法律规定，故其该项诉讼请求不成立。

关于**公司是否通过黑龙江**新型建筑材料公司向新宏基公司支付100万元工程款的问题。新宏基公司否认其单位收取此笔款项。**公司所提交的证据未能充分证明该笔款项支付给新宏基公司用以支付案涉工程价款，故**公司该项主张不成立。

关于新宏基公司主张的25万元质保金是否应予返还的问题。双方当事人经协商确定的已付工程款总额48,056,608元中，已包含此款，**公司主张暂扣此款，现工程质保期已过，**公司应返还此款。

关于**公司主张案涉工程逾期竣工，新宏基公司应承担违约责任，应向**公司支付经济损失款2,131,163元及违约金90万元的处理问题。双方当事人就案涉工程所签订的《施工协议》、《施工合同》依法均属无效，故本案依法不存在合同违约问题。双方对案涉工程工期约定不符合《建筑安装工程工期定额》有关规定，又因新宏基公司在工程施工中，存在工程变更设计、增加工程量，因天气原因影响正常施工、**公司未能及时拨付工程进度款等情形，故**公司该项主张无事实及法律依据，依法不予支持。

综上所述，**公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。**公司应给付新宏基公司工程款7,790,237.20元并支付逾期付款利息，返还质保金25万元；新宏基公司的其他诉讼请求不成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招投标法》第四十三条、五十五条、《施工合同司法解释》第一条第三项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回**公司的诉讼请求；二、**公司给付新宏基公司工程款7,790,237.20元并支付逾期付款利息（以7,790,237.20元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年1月11日开始计算，至给付完毕之日止）；三、**公司返还新宏基公司质保金25万元；以上款项于本判决生效后十日内给付完毕。四、驳回新宏基公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费51,684元，由**公司负担。反诉案件受理费235,280元，减半收取117,640元，由**公司负担45,914元，新宏基公司负担71,726元。鉴定费20万元，由**公司负担10万元，新宏基公司负担10万元。

本院二审中，新宏基公司针对**公司主张的100万元未付款问题，提供了《新宏基公司85%应付款情况表》，证明该100万元已在一审双方对账时计入**公司拨付的工程款中。新宏基公司还出示了案涉7﹟、10﹟、11﹟楼外墙劈裂块项目的三份劳务分包协议书。**公司对此发表了质证意见。本院对上述证据予以采信。

本院经审理确认一审法院查明认定的事实。

另查明，2012年7月13日，**公司在安全文明施工费评价申请表中加盖公章。新宏基公司未按照《施工协议》的约定向**公司报送工程结算书。

一审法院针对求实公司鉴定费用的负担问题，组织本案双方当事人及黑龙江海华建筑工程有限公司进行协商，确定本案求实公司的鉴定费用为210,600元。

本院认为，诉争工程为商品住宅，关系社会公共利益、公众安全，属于应当进行公开招投标工程项目。**公司与新宏基公司在案涉工程进行招标投标前签订《施工协议》并进场施工，后双方又签订备案的《施工合同》，双方应该通过招标投标确定施工单位，却在招标投标前即确定由新宏基公司对诉争工程进行施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，故一审认定双方属于“明招暗定”行为，《施工协议》《施工合同》均属无效并无不当，**公司主张《施工协议》有效缺乏法律依据，本院不予支持。

关于工程款的结算依据问题。新宏基公司对工程进行了实际施工，经过竣工验收并交付使用，按照《施工合同司法解释》第二条的规定，应参照合同约定对工程进行结算。双方当事人先后签订《施工协议》《施工合同》，主要区别为《施工协议》约定了对工程结算人工费让利2%，备案的《施工合同》未约定让利2%。对于工程价款结算的依据，应根据双方约定及实际履行情况来确定当事人的真实意思表示，参照该约定进行结算。首先，双方签订在后的《施工合同》，经过政府主管部门备案，并且双方未明确约定不作为结算依据，仅为备案使用，不能排除该合同为双方的真实意思表示。其次，按照《补充协议》的约定，新宏基公司在竣工后应当报送结算书，工程款结算以**公司审核后确定，即工程结算应以审核后的结算书为准。**公司主张双方实际履行的为《施工协议》，举示了新宏基公司报送的进度结算表，该进度结算体现的取费标准、让利2%及70%拨款与施工协议是一致的，在进度结算中尚有部分未让利2%和拨款80%，并非完全按照《施工协议》结算工程进度款，且双方并未约定以进度结算作为最终结算的依据，仍需由新宏基公司报送结算书，而新宏基公司诉讼前并未提交结算书，不能表示其认可实际履行的为《补充协议》。**公司按照进度结算表主张实际履行的为《施工协议》，证据不足。依据《施工合同司法解释（二）》第十一条的规定，在双方实际履行的合同难以确定的情形下，应参照签订在后的《施工合同》结算工程价款，故**公司该上诉请求本院不予支持。

关于**公司主张应扣减的工程款是否成立问题。（一）安全生产措施费是否应予计取。双方在《施工协议》《施工合同》中均约定安全生产、文明施工按照黑龙江省和双鸭山市的有关规定执行，**公司和监理公司均作出现场评定，表明**公司同意新宏基公司按照有关规定计取安全生产费用，且诉争工程已经竣工验收，新宏基公司在施工中发生的安全文明生产费用已经发生，**公司仅以未取得安全评定作为拒绝支付该款项的理由不能成立。一审法院按照鉴定意见确定**公司支付该项费用并无不当。（二）外墙劈裂砖项目价款确定问题。对于外墙劈裂砖，双方争议在其施工工艺属于建筑砌筑还是外墙装饰，鉴定机构对劈裂块项目人工费造价额出具鉴定意见后，新宏基公司质证时出示了案涉7﹟、10﹟、11﹟楼外墙劈裂块项目的三份劳务分包协议书，鉴定机构根据一审法院的委托，重新作出鉴定意见，计算劈裂块项目人工费造价额，一审法院对此予以采信并不显失公平，本院对此不予调整。（三）关于外墙刮胶及抹灰工程价款的确定问题。**公司在施工中对该两项工程分别作出技术联系通知单，对施工技术和结算标准予以明确，新宏基公司收到该通知单后未提出异议，表明同意按照该通知单要求进行施工和结算，应认定为双方对此达成一致意见。一审法院委托鉴定机构出具鉴定意见后，其不同意鉴定意见，要求按照定额进行结算，与双方实际履行并达成一致的意见不符，**公司该上诉请求成立，该项费用250,201.79元不应计取。（四）关于100万元工程款是否计入已付款问题。**公司主张通过黑龙江**新型建筑材料公司向被上诉人支付100万元工程款，提交黑龙江**新型建筑材料公司出具的收据，证明新宏基公司收到该款。被上诉人提交《新宏基公司85%应付款情况表》，能证明该100万元已在一审双方对账时计入上诉人支付的工程款中。**公司再次要求扣减该部分价款的上诉理由不能成立。

关于支付工程款利息问题。一审法院经审理确认**公司尚欠新宏基公司工程款，依据《施工合同司法解释》第十七条的规定，判决自工程竣工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，认定事实清楚，适用法律并无不当。

关于**公司主张的逾期竣工违约金及赔偿损失问题。因双方签订的《施工协议》《施工合同》均无效，**公司与新宏基公司签订的三份补充协议亦应当无效，对于**公司主张的违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。**公司主张的损失赔偿，系**公司与购房人签订购房合同未能及时交付产生的违约金，《施工协议》及《施工合同》均约定当年施工，当年竣工，按照诉争工程建设规模和当地气候特点，一审法院认定双方对案涉工程工期约定不符合《建筑安装工程工期定额》有关规定是正确的，并且在实际施工中，存在工程变更设计、增加工程量及拖欠工程款等诸多原因，**公司主张新宏基公司延误工期给其造成的实际损失，缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。

关于工程质量缺陷赔偿款承担问题。**公司主张工程质量缺陷赔偿款165,931.2双方已经予以协商处理，并计入工程款48,056,608元中。对于**公司主张新发生的165,263.67元房屋维修款，应作为已付工程款，因该部分费用发生时已经超过工程质保期，对**公司的该项上诉请求，本院不予支持。

综上，**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其他上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字8号民事判决第一、三、四项；

二、变更双鸭山市中级人民法院（2013）双民初字8号民事判决第二项为：**公司给付新宏基公司工程款7,540,030.41元并支付逾期付款利息（以7,540,030.41元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年1月11日开始计算，至给付完毕之日止）。

一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费按一审判决负担；二审案件受理费97,598元，由**公司负担8,198元，由新宏基公司负担10,400元。按比例负担。财产保全费5000元由**公司负担；求实公司的鉴定费为210,600元，由**公司、新宏基公司各负担105,300元。

本判决为终审判决。

审判长　　李维东

审判员　　李艳梅

审判员　　安学思

二〇一九年十二月十二日

书记员　　孙思宇