中天建设集团浙江钢构有限公司与浦江县文化广播新闻出版局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省浦江县人民法院

民事判决书

(2017)浙0726民初6726号

原告：中天建设集团浙江钢构有限公司，住所地：浙江省临安市经济开发区。

法定代表人：庄严，总经理。

委托代理人：*金发，浙江衡铎律师事务所律师。

被告：浦江县文化广播新闻出版局，住所地：浙江省浦江县。

法定代表人：严龙顺，局长。

委托代理人：***，浙江月泉律师事务所律师。

原告中天建设集团浙江钢构有限公司（以下简称中天钢构）与被告浦江县文化广播新闻出版局（以下简称浦江文广局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案受理后，依法由审判员***独任审判，于2017年11月7日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：原、被告双方于2016年5月30日签订《建设工程施工合同》（编号：PJZB2016-067），由原告承建被告发包的浦江上山遗址保护展示棚工程。原告于2015年5月27日向被告缴纳履约保证金805000元。合同“专用款项”第12.4.4条的约定：工程款每月支付一次，支付上月经分项验收合格后完成工程量的70%，承包人提交进度申请资料后7天内审查，分包人在监理人审查通过后7天内签发支付凭证。合同签订后，原告积极履行自身的合同义务，原告于2016年10月24日提交第四期《计量支付月报报表》、监理单位于2016年11月28日审核确认应支付工程进度款1730000元，2016年11月30日被告也予以确认。因此，被告应在2016年12月7日之前向我司支付工程进度款1730000元。且前三期工程进度款也未能按期支付，现仍有390000元未付清。被告逾期支付工程进度款，并且经过原告催告后，被告在合理期限内仍拒绝支付的行为已构成根本违约。根据《合同法》第94条的约定，原告有行使合同解除并要求被告结清工程款和退换履约保证金。2016年11月22日工程顺利完工并实际投入使用。涉案工程结算价为10385239元，被告仅支付工程款4340000元，应付工程款总额为6045239元，并退还履约保证金805000元。并且原告有权要求被告支付逾期支付资金占用损失。现原告为维护自身的合法权益，特向贵院提出诉讼，要求判令：1、请求依法判决解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、请求依法判决被告向原告支付工程款6045239元；3、请求依法判决被告向原告退还履约保证金805000元及至履约保证金付清之日的利息损失（以805000元为基数，按年利率4.85%计算，自2016年11月22日起，暂计算至2017年8月22日为29281元）；4、请求依法判决被告向原告支付至工程款付清之日止的资金占用损失（以6045239元为基数，按年利率4.85%计算，自2016年11月22日起，暂计算至2017年8月22日为219895元）；5、本案诉讼诉讼费用由被告承担。

被告辩称：涉案工程是政府投资项目，资金来源均为政府拨款和上级补助。涉案工程确实已经完工，原告在诉状的倒数第二段也已说明清楚。但是原告没有按照招投标文件的要求施工，展示棚的窗均未安装电动开启设备。为此，工程至今未能竣工验收，原告至今未向被告提供竣工验收的相关资料。这两项规定都是双方合同约定的。因为原告的原因，涉案工程至今未能审计，而政府投资项目根据相关规定是必须审计的，在没有审计之前被告方是无法与原告进行工程款结算。而不能审计的原因是原告造成的。工程逾期，根据合同约定工期是120天，完工的时间是9月30日，而实际上，该工程是11月28号才完工，逾期48天，严重影响被告方的工作安排，被告方加班加点布置才能召开国际会议的工作。此外，原告在施工过程当中擅自变更项目经理，均应当承担违约责任，本案原告诉讼是一个工程款，工程款的支付期限没有到。涉案工程进度款确实还有212万未支付，第三期39万是原告施工太慢扣除，第四期的工程款要求竣工验收和支付，由于原告无法提供竣工验收材料，所以未支付。综上，本案工程已完工，不存在解除合同，原告的诉请不成立，请求法庭依法予以驳回。

原告在举证期限内向本院提交的证据、被告的质证意见以及本院的认证意见如下：

证据1、建设工程施工合同1份，证明原、被告双方于2016年5月30日签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的浦江上山遗址保护展示棚工程并就付款方式、违约责任等予以明确约定的事实。被告质证后对建设工程施工合同真实性没有异议，工程已经施工完工，但提出电动窗没有安装。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据2、国内支付业务付款回单，证明原告于2016年5月27日向被告缴纳履约保证金805000元的事实。被告质证后提出履约保证金是收到过，但是要在竣工验收后才能退回，但工程至今未竣工验收。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据3、计量支付月报表1份，证明原告于2016年10月24日上报第四期工程进度款，监理和建设单位分别于11月28日和11月30日审核确认支付173万元的事实。被告质证后提出是事实，被告方是签字过，但是财政没有拨款，财政要求竣工验收后支付。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据4、公证书1份、EMS投递记录，证明原告2017年7月25日发函催要工程款的事实。被告质证后提出至今未收到过对方的公证书和催讨函，证据显示签收人是他人收。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据5、竣工验收资料1份，证明涉案工程已经竣工验收的事实，并且也是提交了全套竣工验收的材料。被告质证后提出竣工验收资料至今未提交被告，原告提交的竣工验收资料是为了诉讼而临时造出来的，资料里的内容也是原告伪造的，如果原告有竣工验收资料，应当提交给被告，保证工程的竣工验收。本院认证后认为，该份竣工验收资料虽然有总监理工程师*小兵的签字，但该份资料上既无建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位负责人的签字，也无五个单位的盖章，即使是*小兵的签字，也无签字的日期，显然不符合竣工验收的形式要件，故本院对该证据的真实性不作认定，对原告的证明目的也不予认定。

证据6、新闻报道打印件2份，涉案工程于2016年11月22日正式投入使用的事实。被告质证后提出是事实，国际会议已召开，已投入使用。但是投入使用不能说明原告的施工完全符合施工要求。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据7、工程结算书1份，证明涉案工程的工程结算总价为10385239元的事实，这个结算书是原告单方的，被告未审计没有收到，如果被告对结算书有异议，可以由法院指定鉴定机构鉴定。被告质证后提出对单方的结算书我方认为不合法，政府投资项目只能由政府来审计。本院认证后认为，工程结算书必须按合同约定或法律规定进行，该工程结算书既然未经被告方同意，属原告单方制作，故本院对该证据的真实性不予认定。

被告在举证期限内向本院提交的证据、原告的质证意见以及本院的认证意见如下：

证据1、浦江县发展和改革局文件浦发改【2016】9号关于浦江上山遗址保护展示棚工程可行性研究报告的批复1份，证明涉案工程为政府投资项目，资金来源为县财政和上级补助。原告质证后对真实性没有异议，但提出只能证明涉案工程的资金来源，不能作为被告应承担付款义务的抗辩理由。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据2、开工令及证明函各1份，证明涉案工程于2016年6月2日开工，2016年11月18日完工，逾期48天，工程至今未竣工验收，因为门窗电动装置没有完成，五大元和项目经理未到岗的事实。原告质证后对开工令的真实性没有异议，从开工令中*小兵的签字和原告提交的竣工验收资料的*小兵的签字是一致的；证明函的形成时间是17年10月19日，不是过程中形成的，应当属于证人证言，其中没有经办人的签字，也没有当庭到场作证，对内容的真实性不认可，内容与原告所提供的证据和证明不符合，因原告已提供完整的竣工资料且总监已签字确认。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据3、施工投标文件中的分部分项工程量签单与计价表一份，证明：涉案工程中的A棚与B棚窗户应安置电动开窗器，实际上原告未安置。原告质证后对该证据的真实性没有异议，但对证明事实有异议，证据中双方没有安装电动开窗器，是因为双方有争议，明确载明了开窗器的价格，发包人要求A棚的总价是1694元，但其实那是一台的价格，而不是总合的价格，发生争议以后，施工方因造价过高就放弃了电动窗安装的项目。电动窗具有一定的独立性，安装不安装不影响整个工程的竣工验收的，该证据不能达到被告的证明目的。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据4、监理工程师通知单4份，证明涉案工程逾期完工时原告自身原因造成的。原告质证后对证据的真实性没有异议，但是被告没有提供签收的证据，不能证明原告收到了这4份通知单，与本案缺乏关联性，4份通知书并不能证明工程逾期完工的事实，不能证明最终影响工程进度的原因，影响工程进度的主要原因是被告对工程设计的大改和工程款不到位等。本院认证后对该证据的真实性予以认定。

证据5、限期整改通知书及告知函复印件各1份，证明项目负责人未到岗的事实，涉案工程逾期完工时原告自身原因造成的。原告质证后对告知函的三性都不予认可，限期整改通知书真实性认可，但是签收人不明确，但是内容不能证明涉案工程逾期的原因，也不能证明项目负责人未到岗的天数，只能证明检查当天未到岗。本院认证后对限期整改通知书的真实性予以认定；对告知函的真实性因无法与原件核对本院不作认定。

经审理，本院认定的事实如下：

2016年5月30日，原告中天钢构经过招投标与被告浦江文广局签订建设工程施工合同一份。合同约定：由原告承建浦江上山遗址保护展示棚工程，资金来源为财政拨款，工期主120日历天，合同价为8057610元，合同约定了相关条款，其中有合同解除条款为“44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”；双方对竣工付款期限也做了约定，约定为“14.2竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：本工程结算需交审计部门进行审计，承包人需积极配合有关审计部门的审计工作。审计部门完成审计出具报告后，发包人及时支付结算款。发包人完成竣工付款的期限：付款时间以浦江县财政局的支付时间为准。”签约前，原告曾于2016年5月27日向浦江县公证处交付履约保证金80.5万元。

2016年6月2日，原告根据开工令开始进场施工。至2016年11月18日，除因工程清单中有争议的门窗电动开启装置未安装外，原告已基本完成了施工合同内的任务。期间，被告未按约支付四期工程进度款共计212万元。

2016年11月22日，被告因“上山文化”命名十周年暨稻作农业起源国际学研讨会开幕的需要，浦江上山遗址保护展示棚工程未经竣工验收便投入使用。

2017年7月19日，原告向被告发催告函，要求被告于2017年7月30日前付清全部工程进度款。

至今该工程未经竣工验收。

本院认为：原、被告于2016年5月30日签订的建设工程施工合同程序合法，符合相关法律规定，应认定为合法有效的合同。双方均应按约履行合同。本案的工程，虽未经竣工验收，便因被告已于2016年11月22日擅自使用，故本院认定本案工程的竣工日期为2016年11月22日。本案中，因被告浦江文广局未按合同约定及时支付工程进度款，已构成违约，故原告要求解除双方签订的建设工程施工合同的诉请符合双方合同约定的解除条件，本院予以支持。但根据相关法律规定，合同的解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。本合同约定工程款结算需交审计部门进行审计，审计部门完成审计出具报告后发包人及时支付结算款；付款时间以浦江县财政局的支付时间为准。而原告现无任何证据证明原告已按约向相关部门提交了最终结算请单。故原告诉请要求被告支付工程款之诉请，证据不足，本院不予支持。至于原告诉请要求被告退还履约保证金之诉请，一方面，履约保证金系由原告按约交浦江县公证处，作为被告的发包方只能出具书面意见；另一方面，履约保证金系指在原告方在施工进度符合计划进度要求，且质量等符合合同约定的条件下，凭竣工验收文件和被告方的书面意见到浦江县公证处退还，故原告的该诉请，本院也不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条、第十四条、第十六条之规定，判决如下：

一、解除原告中天建设集团浙江钢构有限公司与被告浦江县文化广播新闻出版局于2016年5月30日签订的建设工程施工合同。

二、驳回原告中天建设集团浙江钢构有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费30748元（已减半收取），由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费61496元。款汇至金华市人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。

审判员***

二〇一七年十一月十四日

代书记员*俊