某某、广西昌厦建工集团有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终334号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年3月12日生，壮族，住广西南丹县。

委托诉讼代理人：周光佑，男，1968年9月26日生，汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：周体恒，男，1954年12月2日生，汉族，住贵州省金沙县。

被上诉人（原审被告）：广西昌厦建工集团有限公司，住所地：广西南丹县城关镇锡都路恒广职工综合住宅楼二楼202室。统一社会信用代码914501005871167650（6-1）。

法定代表人：韦应伦，该公司经理。

委托诉讼代理人：金善明，广西弘生联合律师事务所律师。

原审第三人：韦凤启，女，1973年12月10日生，壮族，现住广西南丹县。

上诉人***因与被上诉人广西昌厦建工集团有限公司、原审第三人韦凤启劳动争议纠纷一案,不服南丹县人民法院（2020）桂1221民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销南丹县人民法院作出的（2020）桂1221民初1497号判决书，并改判上诉人之夫韦礼文生前与被上诉人广西昌厦建工集团有限公司存在事实劳动关系；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人之夫韦礼文于2019年11月17日进入被上诉人承揽的“南丹县罗富镇黄江移民新村整村提升工程工地”从事木工工作。于2019年12月11日早上在上班过程中摔倒后救治无效死亡，韦礼文死亡同日，黄宝国与上诉人签订协议书，由黄宝国支付韦礼文前期安葬费7万元后就对上诉人不管不问，上诉人于2020年8月依法向南丹县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系确认。南丹县劳动人事争议仲裁委员会审理作出的丹劳人仲字（2020）第76号《仲裁裁决书》中，仲裁委员会审理査明的事实部分已载明：“2019年10月10日，南丹县水库移民工作管理局（发包方）与被上诉人广西昌厦建工集团有限公司（承包方）”，签订了一份《黄江水库移民××村提升工程施工承包合同》，南丹县水库移民工作管理局将位于南丹县罗富镇黄黑村龙江队的黄江水库移民××村提升工作发包给广西昌厦建工集团有限公司。被上诉人广西昌厦建工集团有限公司承包该工程后，又将该“工程转包给自然人韦凤启”。2019年11月6日，广西昌厦建工集团有限公司与韦凤启签订了一份《建筑工程劳务承包合同》。2019年11月17日，上诉人之夫韦礼文经“工友刘伟”介绍到被上诉人承包的黄江水库移民××村提升工程工地从事木工工作。韦礼文的工作受刘伟和黄宝国安排。2019年12月11日，韦礼文死亡同日，黄宝国与上诉人签订协议书，由黄宝国支付韦礼文前期安葬费7万元，黄宝国与韦凤启系夫妻关系。另查明：被申请人广西昌厦建工集团有限公司“具备合法用工资格”。刘伟不是被申请人（被上诉人）单位的员工。根据仲裁委查明认定的事实，上诉人认为：仲裁委查明案件认定事实清楚，但却存在适用法律错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2015）12号第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见、人社部发（2013）34号第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，综合全案证据及案件事实，被上诉人是具备用工主体资格的用人单位，被上诉人承包了黄江水库移民××村提升工程之后，又将该工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人韦凤启承包施工，韦凤启在该工程施工过程中，上诉人之夫韦礼文经其工友刘伟介绍招用在韦凤启所转承包的该工程工地从事木工工作，并受代班负责人刘伟及其承包人韦凤启丈夫黄宝国的工作安排和管理。根据《劳动法》第二条规定，因承包人韦凤启属自然人，且不具备用工主体资格招用劳动者，据此，完全足以证明该工程转承包人韦凤启与上诉人之夫韦礼文之间形成劳务“雇佣关系”。根据劳社部发（2005）12号第四条及人社部发（2013）34号和最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定的第三条第四项等之有关规定，上诉人之夫韦礼文与被上诉人广西昌厦建工集团有限公司之间存在事实劳动关系于法有据。原审法院判决上诉人之夫韦礼文被上诉人广西昌厦建工集团有限公司之间不存在劳动关系认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。综上，上诉人依法提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。

广西昌厦建工集团有限公司辩称，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位与劳动者之间存在劳动管理关系，并由用人单位支付给劳动者劳动报酬，这是用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系必备的条件。本案在被上诉人于2019年10月10日与南丹县水库移民工作管理局签订《黄江水库移民××村提升工程施工承包合同》后，被上诉人于2019年11月6日与第三人韦凤启签订《建筑工程劳务承包合同》，将黄江水库移民××村提升工程全部转包给第三人，其中第三条约定：“包工包料、管理责任包干、风险包干、经济自负盈亏。”第三人转包该工程后，上诉人的丈夫韦礼文跟随刘伟自己到工地找到第三人的丈夫黄宝国，约定以包干的形式承揽黄江水库移民××村提升工程工地的木工工作，即完工后按照平方数结算劳动报酬，所需劳动工具由刘伟方工人自行携带解决。韦礼文并未受被上诉人劳动规章制度的管理和约束，其与被上诉人之间并未形成工作上的隶属关系以及工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。综上所述，被上诉人与韦礼文之间既不具备构成劳动关系的事实特征，也不存在事实劳动关系。原审认定事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，应予维持。

***向原审法院起诉请求：1.判决原告的丈夫韦礼文与被告广西昌厦建工集团有限公司存在劳动关系；2.案件受理费由被告承担。

原审法院认定事实：2019年10月10日，南丹县水库移民工作管理局（发包方）与广西昌厦建工集团有限公司（承包方）签订一份《黄江水库移民××村提升工程施工承包合同》,南丹县水库移民工作管理局将位于南丹县罗富镇黄黑村龙江队的黄江水库移民××村提升工程发包给广西昌厦建工集团有限公司。双方在合同中约定乙方（广西昌厦建工集团有限公司）不得将工程转包、分包给第三者，若乙方违约，甲方（南丹县水库移民工作管理局）有权解除合同，另行安排其他队伍施工。广西昌厦建工集团有限公司具备合法用工主体资格。2019年11月6日，广西昌厦建工集团有限公司与韦凤启签订一份《建筑工程劳务承包合同》，将“黄江水库移民××村提升工程”发包给韦凤启，合同约定承包方式为包工包料、管理责任包干、经济包干、风险包干。2019年11月17日，原告的丈夫韦礼文与工友刘伟一起找到第三人韦凤启的丈夫黄宝国，要求到黄江水库移民××村提升工程工地承接木工工作，二人与黄宝国约定以包干的形式进行承接木工工作，即完工后按照平方数结算劳动报酬，劳动工具由工人自行携带。2019年12月11日,韦礼文死亡，经广西金桂司法鉴定中心鉴定，韦礼文符合脑血管畸形破裂出血死亡。韦礼文死亡当日。黄宝国与原告***签订了一份协议书，约定由黄宝国向原告支付韦礼文前期安葬费70000元,原告***已收到该笔费用。2020年8月18日，***向南丹县劳动人事争议仲裁委员会提出确认其丈夫韦礼文与广西昌厦建工集团有限公司存在劳动关系的申请，同年10月21日南丹县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲字［2020］第76号仲裁裁决，裁决广西昌厦建工集团有限公司与韦礼文之间不存在劳动关系。***对上述仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼而引起本案。在诉讼过程中，原审法院依法追加韦凤启为第三人参加诉讼。

原审法院认为，劳动者与用人单位是否构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告广西昌厦建工集团有限公司将“黄江水库移民××村提升工程”转包给第三人韦凤启，原告***的丈夫韦礼文与工友刘伟一起找到第三人韦凤启的丈夫黄宝国，要求到黄江水库移民××村提升工程工地承接木工工作，二人与黄宝国约定以包干的形式进行承接木工工作，即完工后按照平方数结算劳动报酬，劳动工具由工人自行携带。原告***的丈夫韦礼文并未受被告广西昌厦建工集团有限公司劳动规章制度的管理和约束，其与被告广西昌厦建工集团有限公司之间并未形成工作上的隶属关系以及工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征，故原告***的丈夫韦礼文与被告广西昌厦建工集团有限公司不存在劳动关系。原告请求确认其丈夫韦礼文与被告存在劳动关系依据的是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，其认为被告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，作为具有用工主体资格的发包方，被告应当承担用工主体责任，故应当确认双方存在劳动关系。该院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条仅是关于规定法律责任的条款（即该规定是依法确认具备用工主体资格的发包方向劳动者承担用工主体责任的依据），而不是关于界定劳动关系是否构成的法律条款，因用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方一定构成劳动关系。

综上所述，对原告***要求确认其丈夫韦礼文与被告广西昌厦建工集团有限公司存在劳动关系的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：原告***的丈夫韦礼文与被告广西昌厦建工集团有限公司不存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，认定上诉人的丈夫韦礼文与被上诉人的劳动关系是否成立关键在于判断是否同时满足劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定的情形，即：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人将“黄江水库移民××村提升工程”转包给第三人韦凤启，上诉人***的丈夫韦礼文与工友刘伟一起找到第三人韦凤启的丈夫黄宝国，要求到黄江水库移民××村提升工程工地承接木工工作，二人与黄宝国约定以包干的形式进行承接木工工作，即完工后按照平方数结算劳动报酬，劳动工具由工人自行携带。可见，被上诉人未对上诉人的丈夫韦礼文的工作进行安排，也未对其工作进行管理，即被上诉人与上诉人的丈夫韦礼文未形成管理与被管理的隶属关系，双方更无成立劳动关系的合意。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。因此，上诉人的丈夫韦礼文与被上诉人在该期间未成立劳动关系，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘嘉芳

审 判 员　吴利萍

审 判 员　黄忠任

二〇二一年五月十一日

法官助理　毛小银

书 记 员　韦思帆