浙江水利水电学院、歌山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙01民终1277号

上诉人（原审原告）：浙江水利水电学院。住所地：浙江省杭州经济技术开发区2号大街508号。统一社会信用代码：12330000470043718B。

法定代表人：华尔天，院长。

委托诉讼代理人：沈越天，浙江威亚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。统一社会信用代码：913307837045832167。

法定代表人：何向全，董事长

委托诉讼代理人：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。

上诉人浙江水利水电学院（以下简称水利水电学院）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。水利水电学院的委托诉讼代理人沈越天、歌山公司的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：2009年2月19日，水利水电学院（发包人）与歌山公司（承包人）就浙江水利水电专科学校教学科研综合楼建筑安装工程签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为教学科研综合楼建筑、安装工程（不含桩基、装饰、幕墙、弱电、电梯及其安装、中央空调及其管线等工程；装饰、幕墙、弱电、中央空调及其管线等纳入本招标工程总承包管理），合同价款为30006181元。合同专用条款第4.1条约定，合同签订后2个工作日内，发包人向承包人提供施工图纸6套，承包人必须提供完整竣工图纸4套。专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人每月支付的工程款为确认后承包人实际月完成金额的80%，并扣除预付工程款、发包人提供设备和材料价值等各种应扣款项后于次月支付；验收合格后，承包人完成了本合同专用条款33.2款规定的工作后一个月内，发包人支付至工程结算造价的90%；工程竣工验收合格并已交付，承包人完成本合同专用条款32.1款规定的工作后一个月内支付余款（扣留工程质量保修金）。专用条款第32.1条约定，承包人提供竣工图的约定：竣工验收的范围为教学科研综合楼全部工程，包括本合同工程，以及纳入本合同工程总承包管理的各专业工程。承包人应负责本合同工程和纳入本合同工程总承包管理的各专业工程的档案收集、汇总、整理和保送工作，在竣工验收后28天内提供符合档案管理部门和发包人要求的竣工资料（包括竣工图）4套。所有资料应当按档案管理部门和发包人要求立卷并装订成册，费用由承包人承担。若延期递交备案、归档资料，按工期延误处理。专用条款第33.2条约定，发包人在收到承包人提交的主体工程结算报告及结算资料后45天后，由委托的审计机构提出审核修正意见，双方对账复核。主体工程结算审核工作完成，发包人、承包人签字确认后，通知经办银行向承包人支付主体工程结算价款。专用条款第35.2条约定，工程每延误一天，承包人向发包人支付违约金3000元，违约金金额总额不超过结算价款的5%。专用条款第38.1条约定，未经发包人书面同意，本工程不允许任何形式的转包或分包。装饰、幕墙、弱电、电梯及其安装、中央空调及其管线等工程由发包人另行招标，确定有专业资质的施工单位施工，但纳入总承包管理。总承包服务费的费率为2%（计费基数=各专业工程结算价-相应设备费）。总承包提供的服务：应和各专业施工单位签署具有进度、质量、项目安全、现场管理、组织协调、合同管理、施工信息、竣工验收、考核评价、回访保修等原则的管理协议，全面进行施工控制管理。但如下工作应明确由总承包单位负责：……（5）竣工资料的汇总和承担相应的费用。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程质量保修金为工程结算造价的5%，工程通过竣工验收2年后无息返还4%，5年后无息返还剩余的1%。2012年1月17日，上述教学科研综合楼工程通过了竣工验收。2019年11月20日，水利水电学院提起诉讼，请求判决：1、歌山公司立即向水利水电学院提供教学科研综合楼全部工程的档案资料；2、歌山公司向水利水电学院支付工程结算价款5%即1850906元的违约金；3、诉讼费用由歌山公司承担。

原审另查明，本案所涉工程中的装饰、幕墙、弱电、电梯及其安装、中央空调及其管线等专业工程由水利水电学院直接发包给其他单位施工并签订了相关合同。

原审法院认为：案涉《建设工程施工合同》系水利水电学院、歌山公司的真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行各自的合同义务。合同专用条款第32.1条约定，承包人应负责本合同工程和纳入本合同工程总承包管理的各专业工程的档案收集、汇总、整理和保送工作，在竣工验收后28天内提供符合档案管理部门和发包人要求的竣工资料（包括竣工图）4套。水利水电学院据此要求歌山公司提供工程（含人防工程）质量安全监督手续、工程概况信息表等档案资料合计91项。诉讼过程中，歌山公司确认其可以提供其中的开工、复工、竣工报告、见证试验检测汇总表等合计33项。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，《建设工程施工合同》虽然约定歌山公司有义务就本合同工程和纳入本合同工程总承包管理的各专业工程向原告提供符合档案管理部门和发包人要求的竣工资料，但是，合同中并未明确具体包括哪些资料，且合同专用条款第38.1条进一步明确，总承包单位负责的工作仅是竣工资料的汇总。事实上，本案所涉工程中的装饰、幕墙、弱电、电梯及其安装、中央空调及其管线等专业工程系由水利水电学院直接发包给其他单位施工，歌山公司与这些施工单位之间并无合同关系，且庭审中水利水电学院自认其与幕墙施工单位之间尚存在纠纷而未结算工程款，亦未向歌山公司支付过总承包管理费。在此情形下，水利水电学院主张歌山公司应当负责收集包括上述专业工程在内的全部档案资料，依据不足，也不符合客观实际。现案涉工程完成竣工验收已将近八年之久，水利水电学院作为建设单位，期间应当积极地催促歌山公司及其他单位提供档案资料并明确其具体要求，否则应当承担相应的不利后果。因此，水利水电学院要求歌山公司按照其制作的档案资料清单提供91项档案资料的诉讼请求，部分依据不足，对歌山公司确认可以提供的33项档案资料，予以支持。关于违约金。虽然合同约定延期递交备案、归档资料按工期延误处理，且约定工程每延误一天，承包人向发包人支付违约金3000元，违约金金额总额不超过结算价款的5%。但是，承包人逾期提供档案资料毕竟不同于工期延误，两者所造成的损失并不相同，水利水电学院亦未就其损失进行举证。违约金的认定应当以实际损失为基础，同时考虑合同的相关约定、实际履行情况、双方当事人的过错程度等因素，在此基础上，酌情认定违约金为10万元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，于2019年12月26日判决：一、歌山公司于判决生效之日起十日内向水利水电学院交付浙江水利水电专科学校教学科研综合楼建筑安装工程档案资料四套（详见附件档案资料清单）；二、歌山公司于判决生效之日起十日内支付水利水电学院违约金100000元；三、驳回水利水电学院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21458元，减半收取计10729元，由水利水电学院负担10149元，歌山公司负担580元。水利水电学院于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；歌山公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费用。

宣判后，水利水电学院不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定歌山公司仅向水利水电学院提交33项档案资料，无需提交其余58项档案资料，属于认定事实不清，依据不足。歌山公司作为案涉工程的总承包人，根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，歌山公司有义务提交全部工程档案资料。合同专用条款第32条约定，歌山公司应负责本合同工程和纳入本合同总承包管理的各专业工程的档案收集、汇总、整理和保送工作，在竣工验收后28天内提供符合档案管理部门和发包人要求的竣工资料（包括竣工图）4套。合同虽然没有列明具体档案资料包括哪些，但根据条款中对于提供符合“档案管理部门”要求的规定，已经对档案资料内容作出了相应要求。合同专有条款第38.1条与第32条相互呼应，并无矛盾和冲突。一审法院以第38.1条认为“总承包单位负责的工作仅是对竣工资料的汇总”毫无根据。一审法院仅根据歌山公司的自认，确认33项档案资料应当移交，不符合客观实际和合同约定，根据合同约定及档案管理部门的要求，歌山公司向水利水电学院应移交的档案是91项。属于其他专业分包人在施工中形成的档案资料，也应当由歌山公司提供。虽然案涉工程中水利水电学院与其他专业分包单位另行签订施工合同，但不能据此否定歌山公司与其他专业分包单位的总包和分包关系及相应施工管理关系，合同专有条款38.1中明确将分包人纳入歌山公司的总承包管理，且歌山公司应和各分包人签署管理协议，全面进行施工控制管理。而歌山公司在一审中承认未和各分包单位签署管理协议，未尽总承包人的管理职责，属于违约。档案资料的收集工作应当在工程施工过程中，水利水电学院与分包单位结算工程款，或者与歌山公司结算总承包服务费都发生在施工完成后，一审将发生时间在前的未收集档案资料的原因归责于发生时间在后的工程款和总承包服务费未支付缺乏理由。工程资料的移交义务属于歌山公司，属于歌山公司违约。二、一审法院仅判决歌山公司支付10万元违约金，缺乏依据。合同专用条款35.2条对于迟延移交资料的违约责任进行了明确约定，歌山公司亦未提交违约金过高的证据，故应按合同约定支付违约金。综上，一审认定事实不清，判决论据不足，结论错误。请求二审法院：一、撤销原判第一、二、三项判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由歌山公司承担。

上诉人水利水电学院在二审中未提交新证据。

被上诉人歌山公司在二审中辩称：一、一审根据本案实际情况，判决歌山公司提交33项档案资料，依法有据。首先，水利水电学院认为歌山公司自行决定档案清单的观点是错的。根据施工合同第32.1条第二项约定歌山公司提交的竣工资料，应为符合档案管理部门和发包人要求的竣工资料。鉴于水利水电学院在一审以及上诉状中均明确档案部门关于档案归档的培训是在工程开工前，而非工程竣工验收之后，鉴于档案部门不可能实施参与本工程的全部施工过程，因此档案部门不可能针对本工程实际情况提出具体的清单。而根据水利水电学院提交的档案管理部门的文件来看，档案移交的主体为水利水电学院，也只有水利水电学院向档案管理部门汇报工程的全部情况，才能得到实际移交的具体清单。而该工作实际上歌山公司是并不具备实施的可能。其次，水利水电学院就档案资料的移交，是存在恶意拖延的行为。根据歌山公司提交的竣工报告显示，案涉工程在2012年1月17日竣工验收，水利水电学院在该时间段可以根据工程的实际情况向歌山公司提供档案清单，水利水电学院至今未向歌山公司提交过任何清单，也未向歌山公司发出过任何催讨。一审审理过程中，一审法院为了解决档案移交的问题，要求双方到档案馆办理移交事宜，但歌山公司带去的档案资料水利水电学院拒绝接受，水利水电学院也未与档案部门确认实际需要清单，所以档案是没有完成，但是一审判决确定要歌山公司提交的档案清单，最终歌山公司是以邮寄的形式寄送给水利水电学院。第三，歌山公司不存在拖延提交档案。歌山公司拖延提交档案资料，意味着工程款不能及时回收，显然与歌山公司自身利益不符。相反，水利水电学院在一审中多次强调其与其他分包商存在纠纷，并且多次表示，在分包商纠纷不能结束之前，拒绝支付歌山公司的工程款，由此可见水利水电学院拖延付款条件就是原因，是希望以此解决其余分包商之间的纠纷，所以水利水电学院行为是存在着主观恶意。二、案涉工程施工完成之后，即完成了竣工验收，并且歌山公司积极配合水利水电学院提交材料进行审计。该审计因为水利水电学院的原因无法出具正式报告，同时案涉工程已经实际交付使用，相关产权证已经制作，故档案归档与否并未影响水利水电学院的权益，也未给水利水电学院造成损失。因此，水利水电学院主张要求支付大额的违约金是不能成立。

被上诉人歌山公司在二审中提交邮寄凭证及邮寄查询记录复印件各一份，证明歌山公司已经按照一审判决要求将所有资料以邮寄方式向水利水电学院移交。另外说明原审判决所列清单中第25项非歌山公司施工范围，故无法移交，实际歌山公司邮寄资料共32项。

被上诉人歌山公司在二审中提交的证据，经出示，上诉人水利水电学院表示邮件已经收到，但需要在本案判决生效后进行核对。本院对上述证据予以确认。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。水利水电学院在本案中诉请要求歌山公司提供教学科研综合楼全部工程的档案资料，并具体列出91项资料的清单。在二审过程中，本院让水利水电学院明确91项资料中是否均是涉案工程档案备案所需或者是案涉工程实际发生而具备的，但水利水电学院则表示该91项清单资料只是按档案部门常规清单所列，并没有针对案涉工程，也不清楚这些资料中案涉工程在实际施工中是否存在，是否均是档案备案中所必须不确定。本院认为，水利水电学院作为案涉工程建设方，将工程资料整理移交档案部门存档是其义务，其在本案中作为原告，负有举证证明应由总包方即歌山公司提供的符合档案管理规定所需的相关档案资料，而水利水电学院在本案中却无法明确其所主张的91项资料清单是否是档案管理存档所需的材料，故应承担举证不能的不利后果。原审据此仅判决歌山公司交付歌山公司认可可以提供的33项档案资料并无不当。关于违约金，虽然双方签订的《建设工程施工合同》中约定了若延期递交备案、归档资料，按工期延误处理；工程每延误一天，承包人向发包人支付违约金3000元，违约金金额总额不超过结算价款的5%，但水利水电学院对其主张的因歌山公司逾期提供档案资料所造成的损失未提供有效证据予以证明，原审考虑合同的相关约定、实际履行情况，双方当事人的过错程度等因素，酌情确定违约金10万元亦属合理。水利水电学院的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20558元，由浙江水利水电学院负担（浙江水利水电学院已向本院预交上诉案件受理费21458元，浙江水利水电学院应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费900元）。

本判决为终审判决。

审判员　陈　艳

二〇二〇年五月九日

书记员　袁其伟

附件：档案资料清单

1.开工、复工、竣工报告

2.见证试验检测汇总表

3.图纸会审记录

4.设计变更通知单及目录汇总表

5.工程洽商记录（技术核定单）及目录汇总表

6.钢筋出厂证明文件、复试报告及汇总表

7.钢材试验报告及汇总表

8.节能工程材料出厂证明文件、复试报告及汇总表

9.商品砼出厂证明文件（质量卡、合格证、配比单）及汇总表

10.水泥、砂、碎（卵）石、砖（砌块）、外加剂、防水涂料、防水卷材、装配式建筑结构用灌浆料、装配式建筑结构构筑物型式检验试验报告及汇总表

11.低压配电系统电缆的见证取样复试报告及汇总表

12.土建隐蔽工程验收记录及汇总表

13.安装隐蔽工程验收记录及汇总表

14.工程定位测量记录

15.基槽验线记录

16.建筑物垂直度、标高观测记录

17.沉降观测记录

18.地基验槽记录

19.地基基础、主体结构中间验收记录

20.回填土试验报告及附图

21.钢筋机械、焊接连接、装配式建筑灌浆套筒连接试验报告及汇总表

22.砂浆试块强度统计、评定记录，抗压强度试验报告及汇总表

23.混凝土、装配式建筑灌浆料试块强度统计、评定记录，抗压强度试验报告及汇总表

24.混凝土抗渗试验报告及汇总表

25.外门窗的抗风压性能、空气渗透性能和雨水渗透性能检测报告及汇总表

26.结构实体混凝土强度验收记录及汇总表

27.结构实体钢筋保护层厚度验收记录及汇总表

28.节能性能检测报告及汇总表

29.单位（子单位）工程质量竣工验收记录、控制资料核查记录、安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、观感质量检查记录、分部（子分部）工程质量验收记录

30.建筑竣工图（含精装修）

31.结构竣工图（含装配式建筑、精装修及桩位竣工图）

32.人防工程竣工图

33.专家组竣工验收意见