江苏普信工程项目管理有限公司与江苏常工房地产发展有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）苏02民终1574号

上诉人江苏常工房地产发展有限公司（以下简称常工公司）、浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人江苏普信工程项目管理有限公司（以下简称普信公司）委托合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

常工公司上诉请求：判决建工公司向其支付拖延支付审计费而产生的利息损失，以2389925.88元为基数，按每天万分之二的标准，自2011年7月4日起计算至实际给付之日止。事实和理由：建工公司应支付的审计费与其应当支付给建工公司的工程款可以相互抵消，无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2014）锡民初字第84号民事判决书（以下简称第84号判决）判令其支付建工公司工程款的同时支付利息，由于建工公司应当支付给其的审计费没有抵消，所以既然判决认定其应当支付逾期的工程款利息，也应当确认建工公司支付其审计费的利息，标准和起算点与工程款一致。

建工公司对此辩称：1、普信公司在起诉时并未向常工公司主张审计费的利息，一审判决中也未认定常工公司需要向普信公司支付利息，根据不告不理的原则，常工公司主张的审计费利息没有依据。2、就算建工公司要向常工公司支付审计费，也是在常工公司向普信公司实际支付审计费后发生，到目前为止常工公司尚未实际支付普信公司审计费，自然不存在逾期付款的利息问题。综上，常工公司的上诉请求没有法律依据，请求法院予以驳回。 普信公司对此述称：常工公司的上诉请求与其无关，不发表答辩意见。 建工公司上诉请求：撤销原判，改判驳回普信公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审违反不告不理原则，剥夺了其公司的诉权，与常工公司的审计费纠纷应另案处理。2、普信公司无权主张审计费，普信公司未按协议约定在2010年9月30日前交付审核报告，且审核的13034万元与江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）终审认定的工程造价13578万元相比，误差率达到4%，超过了约定的2%。3、普信公司还遗失送审的结算资料原件，导致甲供材料实际领用量无法查清。4、常工公司怠于行使权利，未解除与普信公司的委托协议，又放弃抗辩未拒付审计费，存在严重过错，审计费应由常工公司自行承担。 常工公司对此辩称：1、无锡中院第84号判决认为，因普信公司起诉常工公司的审计费纠纷一案已发回重审并追加建工公司参与诉讼，因此本案的判决正是基于生效判决作出的，所以不存在建工公司所称的违反不告不理的原则。2、一审判决其应支付的审计费正确，普信公司向其出具了审定单，其对审定单予以认可，且将结果告知了建工公司。建工公司所称普信公司超出约定期限完成审核报告，超过约定误差范围，由于普信公司与其签订的咨询协议并未约定超过范围的后果，故普信公司完全有权要求支付审计费。3、其对于普信公司的抗辩完全是以事实为基础，以法律为准绳，基于对诚信原则的尊重而作出，并非是消极的抗辩。所以，请求驳回建工公司的上诉。 普信公司对此辩称：1、常工公司认可其已按委托协议的约定履行了工程结算审计的服务，且认可应向其支付审计费。2、本案中其实际已向常工公司及建工公司提交了工程计算审核成果，符合常工公司与其签订的委托协议的约定，至于常工公司与建工公司之间如何使用以及是否使用其提交的审核成果，与其无关。3、建工公司所称的其未按约出具审核报告的理由不成立，根据一审查明的事实，由于结算审核材料陆续到位，且建工公司拖延对于部分事实的核实，才导致实际出具结算审定单的时间与委托协议约定的时间不一致，此过错均不在其。4、其已经交付结算审核成果，审核报告仅是载明结算审核成果的形式之一，且根据造价咨询行业规定，出具审核报告有一定的形式要求，需要建设方和施工方均签字认可，无论是审定单还是审核报告，其实质的内容是一致的，即工程造价情况，故无论其提交的是审定单还是审核报告，均已经履行了委托协议约定的造价咨询服务。5、至于建工公司所谓的误差率的问题，第85号案件中司法审计的工程款金额与其审定单中载明的工程款金额误差率未超过2%，至于法院根据自由裁量权改变的部分，不应计算误差率。6、建工公司所谓其遗失送审材料原件的事实不存在。 普信公司一审诉请：常工公司支付咨询费2604317元。事实和理由：1、2010年，其与常工公司签订工程造价咨询委托协议书1份，约定常工公司委托其对常工城尚城1＃－9＃楼及地下车库工程造价进行审计，收费标准：核减金额在5％以内，按核减总金额3.5％收取审核费用，核减金额在5％－10％内，按核减总金额4.5％收取审核费用，核减金额超过10％时，按核减总金额5％收取审核费用，提交咨询报告二周内一次性付清咨询费用等内容。建工公司向其送审的金额为183530660元，经其审核后，出具结算审定单，载明审定总价为130346203元，核减额为52539621元，核减金额已超过10％。2、2013年9月4日，建工公司向无锡中院起诉常工公司，要求常工公司等向建工公司支付工程款及逾期付款利息。常工公司以其出具的结算审定单为依据提出反诉，要求建工公司支付本案所涉的咨询费2604217元等。后无锡中院进行司法审计，审核的价格为131444320.98元，与其的审核价格所差无几。其已提供结算审定单，完成了审计工作，常工公司对审核金额亦予认可。常工公司以结算审定单作为提起反诉的证据，要求建工公司承担审计费的依据，故该结算审定单即为咨询报告。常工公司应按送审金额183530660元与无锡中院委托审定金额131444320元差额的5％支付咨询费。

常工公司一审辩称：其对普信公司陈述的诉讼请求、事实理由均没有异议，应当支付审计费。如果法院认为审计费应按无锡中院的判决结果来计算，其同意作相应调整。但建工公司向其出具承诺书，承诺工程审计时建工公司提供的结算核减额超过10%时全部审计费由建工公司承担。现核减额已超过10%，故本案所涉咨询费应当由建工公司承担。其亦在无锡中院提出要求建工公司承担审计费的反诉请求，因无锡中院作出的第84号判决认为“对于普信公司的审计费（即本案所涉咨询费），因普信公司起诉常工公司审计费一案已由本院裁定发回崇安法院重审，并要求追加建工公司一并参与诉讼”，“故审计费的认定和负担可在该案中直接作出处理，本案不予理涉”，因此本案与其在无锡中院反诉建工公司承担咨询费一案应合并审理，咨询费应当判令由建工公司直接支付给普信公司，或者由建工公司支付给其。 建工公司一审述称：其对普信公司的诉讼请求和事实理由均有异议。 一、常工公司无需向普信公司支付审计费。1、普信公司与常工公司的委托协议书约定，普信公司应当于资料齐全后3个月内提交咨询报告，提交咨询报告后二周内常工公司一次性支付本案所涉咨询费，事实上普信公司一直未出具过咨询报告；2、普信公司的起诉已经超过诉讼时效，根据常工公司与其在无锡中院诉讼中提交的审定单，常工公司称普信公司出具审定单的日期是2012年元月，即使该审定单可以作为普信公司交付审核结果的凭证，普信公司起诉的时间是2014年12月，显然已经超过了2年的诉讼时效。综上，常工公司无需支付审计费，常工公司在本案中也完全可以行使上述抗辩权利，但常工公司并未提出任何抗辩意见，自认审计费的发生，其后果应当由常工公司自行承担，与其无关。 二、即使法院最终认定常工公司应当支付咨询费，那么本案所涉咨询费也应当由常工公司自行承担，其没有向普信公司支付审计费的义务。1、其与普信公司之间没有合同关系，根据合同相对性其无需向普信公司支付本案所涉咨询费；2、根据其与常工公司之间施工合同的约定，常工公司应当在收到其提交的结算书、结算资料后4个月内拿出初步审计结果，6个月内拿出最终的审计结果，该审核期限也是其承担审计费的前提，但在约定期限届满后常工公司并未按照上述期限要求拿出审核报告，直到其对常工公司提起诉讼时审核报告仍然没有出具，普信公司在起诉状中亦自认“由于建工公司对此审定总价提出无理要求，也未对该结算审定单签字确认，因此导致普信公司对此工程至今无法出具正式审核报告”。既然其已经提起诉讼，涉案工程的结算已经通过司法鉴定确定，原来审价单位的审核也就没有了意义，因此即使常工公司需要承担本案所涉咨询费，该费用也不应由其承担；3、普信公司从未向其主张权利，至今已超过2年诉讼时效。 三、关于常工公司提出的两案一并审理的说法，其认为没有任何依据。普信公司和常工公司之间的委托合同关系与其和常工公司之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系，案由也不同，无法合并审理。从诉讼的当事人来讲，普信公司仅诉请常工公司支付本案所涉咨询费，并未要求其承担，常工公司认为咨询费应由其承担，这是两个不同的诉讼，不能一并审理。

一审法院查明：2007年3月5日，常工公司与建工公司签订建设工程施工合同，约定常工公司将位于无锡市××与锡××路交叉口的常工·尚城绿都住宅小区的土建安装工程（以下简称涉案工程）发包给建工公司施工，并约定工程竣工验收通过后，承包人在60天内向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，由发包人委托中介机构进行审核，四个月内拿出初步审计结果，六个月内出最终审计结果；工程全部竣工最终结算审计后，由发包人和承包人双方确认后作为结算依据。承包人提供的结算核减额在5%以内时审计费用由发包人承担，核减额在5%-10%时发包人、承包人双方各承担全部审计费的50%，核减额超过10%时全部审计费用由承包人承担等。2010年5月6日，建工公司再次向常工公司出具承诺书，重申了该合同约定的审计费的负担方式。 2010年，普信公司与常工公司签订工程造价咨询委托协议书1份，约定常工公司委托普信公司进行涉案工程造价的咨询审计，常工公司于2010年6月10日分期分批向普信公司提供全部资料，普信公司于2010年9月30日之前向常工公司交付咨询成果报告（资料齐全后3个月出审核报告）；收费标准：核减金额在5％以内，按核减总金额3.5％收取审核费用，核减金额在5％－10％内，按核减总金额4.5％收取审核费用，核减金额超过10％时，按核减总金额5％收取审核费用，提交咨询报告二周内一次性付清咨询费用；审核结果的误差率不得超过2%等内容。 2010年6月涉案工程竣工。2010年4月和11月，建工公司分两次向常工公司递交工程结算报告和结算资料，常工公司交由普信公司审核，普信公司审核后出具结算审定单，载明送审金额183530660元，审定总价为130346203元，核减额为52539621元。2011年1月14日，建工公司向常工公司出具对涉案工程中的1－6#楼、大地下室审计初稿的反馈意见，当月18日，常工公司回函，要求建工公司在完全理解审定单内容的基础上尽快安排以下工作，配合审计部门做好审定单确认工作。2011年1月19日，常工公司向建工公司发函，载明涉案工程1－6#楼（含大地下室）结算已近尾声，并于2011年1月11日发给建工公司结算审定单，希望建工公司在1月25日前做好审定单确认工作。2月10日，常工公司再次向建工公司发函，载明涉案工程1－6#楼（含大地下室）的工程结算审定书已于春节前发给建工公司，希望建工公司做好审定单确认工作的同时安排专职人员于2011年2月中旬开始对7－9#的工程结算进行核对。3月7日，常工公司向建工公司发出关于结算审计进度计划的联系函。2012年1月18日，普信公司向常工公司发出审核告知函，载明自2010年5月至2012年1月，普信公司和常工公司、建工公司数次踏勘现场，从2010年5月下旬开始对工程量、单价及现场实际进行反复核对，至2011年10月，前后施工方多次换人，共核对了不下20余次，现在造价情况已基本明了，但施工方仍有异议，经多次协调未果，现请常工公司将此函转发建工公司，请建工公司15天内派员前来核对并确认签字，逾期视为默认。20日，常工公司向建工公司发出关于尽快确认工程结算审定单的联系函，载明工程竣工结算审计已完成，但建工公司一直无理拖延，现普信公司已发函常工公司，要求建工公司尽快于15日安排人员完成核对并确认签字工作，如无理拖延或其他原因造成上述工作不能在2012年2月5日前完成，则视为建工公司已认可该审计结果。2012年2月1日，建工公司回函常工公司，载明建工公司对审核结果存在较大异议并已提出，但常工公司和普信公司未予答复和确认，所以对审核结果无法认可。2012年5月14日和12月3日，建工公司两次发函给常工公司，明确了建工公司对审核意见的各项不同意见，但未涉及地下室配电房。 又查明：2013年9月4日，无锡中院受理了原告建工公司诉被告常工公司等建设工程施工合同纠纷一案（以下简称第84号案件），建工公司要求判令常工公司等支付涉案工程的工程款7210.3574万元及逾期付款利息等。同年11月，常工公司提出反诉，要求建工公司支付常工公司各项费用7034140元，含本案审计费2604317元。该案审理过程中，无锡中院委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）对涉案工程的造价进行司法鉴定，金永诚公司鉴定的工程造价为131444320.98元。建工公司提出异议后，金永诚公司出庭作出了解释。后无锡中院组织各方至现场勘察后要求对地下室配电房的造价、甲供材按下浮11.5%扣减的差额、辅材的市场价与定额预算价的差额、刚性防水套管按工程款支付申请表和安装工程预算书中采用2001定额与2013计价表计算的差额进行补充鉴定，金永诚公司据此出具补充鉴定意见，认定地下室配电房的工程造价为51780.75元；甲供材下浮11.5%后与原鉴定价的差额为2655182.91元；辅材无法找到当时的市场价；刚性防水套管应在原鉴定价基础上净增1632638.43元。无锡中院据此于2015年8月25日作出（2013）锡民初字第0084号民事判决，认定涉案工程总造价为135783923.07元。常工公司和建工公司不服该判决，向江苏高院提起上诉，2016年8月22日，江苏高院作出（2015）苏民终字第00636号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 上述事实，由双方当事人提交的建设工程施工合同、工程造价咨询委托协议书、工程审定单、民事判决书、往来信函、开庭笔录等证据在案佐证无误，法院予以确认。

一审法院认为：建工公司和常工公司签订的建设工程施工合同中有关审计费用承担的条款、常工公司和普信公司签订的工程造价咨询委托协议书，均系合同双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律规定，合法有效。 依据常工公司和建工公司的往来信函，可以证明普信公司于2011年1月即已出具涉案工程的工程结算审定单，并由常工公司送达给建工公司，且常工公司对该工程结算审定单审定的数额没有异议。鉴于常工公司对审定结果的认可，以及常工公司认为工程结算审定单即是双方协议中约定的咨询成果或审核报告，故常工公司应当依约向普信公司支付审计费。因建工公司的送审价为183530660元，普信公司的审定价为130346203元，无锡中院认定的工程总造价为135783923.07元（含地下室配电房51780.75元），又因建工公司的送审资料中不包含地下室配电房，故应以无锡中院认定的工程总造价减去地下室配电房51780.75元作为计算审计费的依据，据此，经计算，常工公司应支付审计费2389925.88元。 普信公司在起诉状中自认“由于建工公司对此审定总价提出无理要求，也未对该结算审定单签字确认，因此导致普信公司对此工程至今无法出具正式审核报告”，系普信公司基于其与常工公司签订的工程造价咨询委托协议书而向常工公司主张权利时的诉称，建工公司并非是该协议书的当事人，故该诉称并不对建工公司当然发生法律效力，建工公司应依据其与常工公司间的约定来确定其是否应承担审计费用。常工公司与建工公司签订的建设工程施工合同仅约定“六个月内出最终审计结果”，并未明确约定逾期则建工公司不承担审计费。依据常工公司和建工公司的往来信函，可以认定常工公司于2011年1月11日向建工公司送达结算审定单后，因建工公司提出异议，双方会同普信公司数次踏勘现场，对工程量、单价及现场实际进行反复核对，至2011年10月，施工方又前后多次换人，共核对了不下20余次，但建工公司仍有异议，直至2012年1月18日，常工公司发函给建工公司，要求建工公司15天内派员前来核对并确认签字，逾期视为默认，建工公司仍未核对签字。综上，法院认定最迟至该截至日，建工公司应当知道常工公司确认并告知其的最终审计结果即为结算审定单的内容，故对建工公司认为直到诉讼仍未有最终审计结果，后因司法鉴定，再按双方约定出具审计结果已无意义，故建工公司不需承担审计费的主张，法院不予支持，故建工公司应依约向常工公司支付审计费2389925.88元。因常工公司确认普信公司一直向其主张审计费用，建工公司辩称普信公司向常工公司主张权利已超过诉讼时效未提供相关依据，法院不予采信；因建工公司应向常工公司支付审计费用，故建工公司主张普信公司未向建工公司主张权利与本案无关，法院亦不采信。 综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，作出判决：一、常工公司于判决生效后十日内给付普信公司2389925.88元；二、建工公司于判决生效后十日内给付常工公司2389925.88元；三、驳回普信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27635元，由普信公司负担2275元、常工公司负担25360元，该款已由普信公司预交，常工公司将其应负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给常工公司。 各方对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 二审中，普信公司和常工公司确认至普信公司提起诉讼时，常工公司并未实际支付过审计费。 本案二审的争议焦点是：一、建工公司在本案中是否应当承担责任；二、审计费金额应当如何确定；三、常工公司主张的审计费利息损失能否支持。

关于争议焦点一，本院认为：常工公司作为建设单位，建工公司作为施工单位，普信公司作为审计单位，三方基于同一工程事实建立了法律关系，工程造价的审计与常工公司及建工公司相关，审计费的认定也涉及该两公司的利益。普信公司与常工公司、常工公司与建工公司均约定核减额超过10％时按核减额的5％收取审计费，因此三方对于审计费计算和承担的约定一致，具有关联性。同时为避免诉累，三方关于审计费的纠纷可在本案中一并处理。根据三方相互之间的约定，常工公司应向普信公司支付审计费，建工公司应向常工公司支付审计费，一审对此认定并无不当。 关于争议焦点二，本院认为：根据普信公司与常工公司的协议约定，普信公司应当在完成审计报告后才能按约全额收取费用，现普信公司仅出具了一份结算审定单，相当于审计初稿，并未提交审计报告，故普信公司的审计工作并未全部完成。此外，因普信公司的初审价未能作为承发包双方的结算依据，最终还是通过法院司法鉴定的方式进行了结算，因此委托普信公司进行审计的目的也未完全实现。综合考虑普信公司的审计情况，本院酌定按80%的比例计取审计费为1911940.7元，一审未考虑上述因素欠妥。 关于争议焦点三，本院认为：普信公司在提起本案审计费诉讼时，并未向常工公司主张审计费利息，且常工公司在普信公司起诉前也未支付过审计费，故常工公司不存在审计费利息的损失。在第85号案件中，常工公司主张以审计费抵扣工程款，但并未得到法院的支持。故对常工公司要求建工公司支付审计费利息的意见，本院不予支持。 综上，一审认定的审计费金额有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1248号民事判决； 二、常工公司于本判决生效后十日内给付普信公司审计费1911940.7元； 三、建工公司于本判决生效后十日内给付常工公司审计费1911940.7元； 四、驳回普信公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27635元（普信公司预交），由普信公司负担7347元、常工公司负担20288元，常工公司将其应负担的20288元于本判决生效之日起十日内直接支付给普信公司，法院不再退还。二审案件受理费27635元（常工公司、建工公司分别预交27635元），由常工公司负担7347元、建工公司负担20288元，多余款项由法院退还。 本判决为终审判决。

审　判　长　　吕杰明 审　判　员　　王静静 代理审判员　　景　鑫

书　记　员　　陆焱琳