某某、贵州黔顺丰制冷设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019）黔01民终98号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年10月19日出生，汉族，住河南省唐河县。

委托诉讼代理人：姚红光，贵州佰益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴斌，贵州佰益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州黔顺丰制冷设备有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区麦架镇麦架村。

法定代表人：吴建林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金关全，贵州非攻律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州黔顺丰制冷设备有限公司（以下简称黔顺丰公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审涉诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院受理本案程序违法。双方签订的案涉施工合同约定了任何一方违约，向当地仲裁委申请仲裁，故一审法院对本案无管辖权。二、一审认定事实错误。案涉施工合同约定的68万元不是结算价，只是一个估算价，被上诉人提供的报价单不是结算单，双方并未按照合同约定进行结算。上诉人并未委托任何工人与被上诉人进行调试，上诉人不清楚调试结果，且事后因冷库不能正常使用，上诉人多次电话要求交付并对冷库进行处理，但被上诉人一味要求支付余款而拒绝交付使用并拒绝提供维修服务义务。三、一审判决上诉人支付34万元错误。上诉人支付34万元的前提是工程竣工验收合格并按实际发生的款项结算。但因被上诉人交付的冷库存在质量问题，属于交付不合格，且经上诉人多次催告拒不履行义务。故上诉人有权行使先履行抗辩权。另冷库的服务费、调试费等费用已包含在合同总价款中，该部分因冷库出现质量问题，应当扣除部分费用。

黔顺丰公司辩称：一审认定事实清楚，依法予以驳回。理由为：1、一审程序并不违法，在一审时***并未提出管辖异议，二审中提出不符合法律规定。另***参加一审诉讼，其已经放弃了仲裁权利。2、案涉施工合同修建的冷库已经交付给***使用，且一审中黔顺丰公司提交了修文县农机局为***办理补贴款的依据，该证据恰恰说明黔顺丰公司安装修建的冷库质量是合格的，因为农机局的补贴必须是验收合格之后才会发放。3、双方签订的案涉施工合同约定借款为68万元，且合同后附了报价清单，清单显示总计价款681258元，在***逃避结算的情况下，黔顺丰公司按照合同约定的68万元提起诉讼。

黔顺丰公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告材料款及施工费340000.00元。

一审法院认定事实：2016年01月08日，原告与被告签订《保鲜库保温及设备工程施工合同书》，约定原告为被告实施（即制作）保鲜冷库设备，合同载明“甲方：***乙方：贵州黔顺丰制冷设备有限公司…经甲、乙双方协商，达成以下协议：第一条：工程概况：1.1工程名称：修文县谷堡乡平滩村交易中心保鲜冷库项目工程地点：贵州省修文县谷堡乡平滩村…1.3合同价款：本合同工程承包造价约为￥680000.00元（大写：人民币陆拾捌万元整）不含税。…第三条甲方工作…3.4为乙方提供较方便的办公及生活用房。…第七条：工程验收7.1乙方须在合同工期要求时间内向甲方提交竣工验收报告。甲方代表在收到乙方提交的竣工验收报告后当日内，应会同乙方代表共同验收，如甲方代表在收到乙方竣工验收报告当日内无正当理由不组织验收，或验收后当日内不批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准。…第八条：工程设备价款的支付与结算8.1本工程乙方总承包价为￥680000.00元（大写：人民币陆拾捌万元整）不含税。工程竣工按实际发生的工程报价清单子项工程量结算。…8.3…甲方预付乙方工程总价的预付款￥300000.00元（大写人民币叁拾万元整），乙方组织设备与材料。乙方按照进度提前进场施工。8.4乙方将保温材料和设备运至甲方工地现场，甲方2日付给乙方工程总价的其余设备材料款人民币￥100000.00元（大写人民币壹拾万元整）到账后，乙方施工人员进场进行安装施工，工程竣工，甲方一次性付清给乙方全部尾款人民币￥280000.00元（大写人民币贰拾捌万元整），乙方调试交付甲方使用。…第九条：保修9.1工程竣工后，承包方按规定对工程实施保修，保修时间自通过竣工验收之日起算起。9.2所有工程的机械设备与保温设施等乙方所负责的工程内容，保修期为一年半。…第十条：违约责任…10.5工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量和其它问题，由甲方承担责任。…甲方：***乙方：贵州黔顺丰制冷设备有限公司…2016年元月8日”。原、被告双方分别在合同上甲方、乙方处盖章及签字。合同签订后，原告方按合同约定到被告指定的场地制作保鲜冷库，被告方按合同约定先后支付原告工程价款合计34万元。2016年08月30日，原告为被告制作的保鲜冷库工程完工，共为被告制作保鲜冷库10个。同年09月15日，原告将保鲜冷库交付给被告在场工人调试运行，并讲解使用方法。事后，原告多次联系被告进行验收结算未果，按照合同约定，被告至今尚欠原告的工程承包价款34万元。本案在诉讼过程中，被告称原告制作的10个保鲜冷库，其中2个保鲜冷库存在质量问题，并提供《人民调解协议书》1份予以证实。从该份证据记载的内容分析，说明被告已使用保鲜冷库的事实，但不能证明保鲜冷藏的猕猴桃受损是因保鲜冷库存在质量问题造成。审理中，经一审法院向被告释明，被告在限期内拒不申请对保鲜冷库作质量鉴定。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告签订《保鲜库保温及设备工程施工合同书》，约定原告向被告制作保鲜冷库，被告向原告支付工程价款（即材料费、报酬费），双方形成承揽合同关系。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，合法有效，合同当事人（即原、被告）应当按照合同约定履行义务。本案争议焦点：1.原告是否将其制作的保鲜冷库交付被告使用？是否验收合格？2.合同约定的承包价款68万元应否作为原告的报酬费及材料款进行确认？

关于焦点1.从合同约定及原告实施保鲜冷库工程的实际情况分析，原告制作安装保鲜冷库的场所由被告指定，系在被告的场所内进行施工，由此确认交付保鲜冷库的场地即为施工场地；原告将其制作的保鲜冷库交由被告的工作人员使用后，便撤离现场，至此保鲜冷库已在被告的实际控制之下，至今已长达两年之久，故此一审法院应视为原告已将保鲜冷库实施完工并交付被告。原告将保鲜冷库交付给被告后，被告对保鲜冷库已进行使用。审理中，被告主张原告制作的保鲜冷库其中两个存在质量问题，在租用他人使用时，造成他人冷藏的猕猴桃受损。被告就此主张不能提供证据证实其在保修期内已向原告提出质量异议。虽被告提供《人民调解协议书》予以证实，但作为保鲜冷库这种具备技术成分的产品，需经过技术鉴定机构方能确定其是否存在质量问题，经一审法院释明，被告拒不申请质量鉴定。故此，应视为被告对保鲜冷库已验收合格。

就焦点2.对于承包价款，在合同中已作明确约定，且在承包价款的支付方式及支付金额上均与承包价款相吻合，说明双方在合同中约定的承包价款即为被告定作保鲜冷库而应当支付给原告的材料费、报酬费。审理中，被告主张承包价款系评估价，而实际应当支付给原告的价款应为工程结算款。虽该保鲜冷库工程未实际进行结算，但被告已实际使用保鲜冷库，现进行工程结算已不现实，且被告的主张与合同的约定并不相符，故此一审法院对被告的主张意见不予采纳。

综上所述，原告已按合同约定为被告制作安装保鲜冷库，已履行合同义务，被告理应按合同约定支付尚欠原告的价款。对于被告主张保鲜冷库工程未经验收合格与工程结算，且存在工程质量问题，提出不同意支付原告价款的抗辩，因其抗辩主张与事实及法律不符，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。为此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告***于本判决生效之日起20日内给付原告贵州黔顺丰制冷设备有限公司材料款及施工费（即报酬费）合计340000.00元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400.00元，减半收取计3200.00元，由被告***负担。

二审中，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，黔顺丰公司与***签订的《保鲜库保温及设备工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，系有效合同，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。该合同约定了黔顺丰公司为***制作保鲜冷库，***向黔顺丰公司支付工程价款（即材料费、报酬费），双方之间形成承揽合同关系。合同签订后，黔顺丰公司依约进场进行了施工，案涉冷库施工完工后，黔顺丰公司将冷库交由***的工作人员使用，且***在长达两年的使用过程中并未提出异议，故应视为黔顺丰公司交付的工作成果冷库已验收合格，***虽提出冷库有质量问题，但一审法院已向其释明对其提出的质量问题是否申请鉴定，***拒不申请鉴定，其亦未提交冷库的确存在质量问题的有力证据，故本院对***提出黔顺丰公司交付冷库不合格的上诉理由不予采信。案涉施工合同约定了工程总承包价为680000.00元，工程竣工按实际发生的工程报价清单子项工程量结算。黔顺丰公司提交的材料价格清单虽没有***的签字确认，但***已经实际使用了案涉冷库，***在施工过程中也按照合同约定支付了部分工程款，其主张未支付剩余工程款是因为黔顺丰公司交付的冷库出现质量问题，但合同并未约定冷库存在质量问题其有权拒绝支付剩余款项，且其也并未提交证据证明冷库的确存在质量问题且该质量问题与黔顺丰公司存在因果关系的有力证据，故本院对该上诉理由不予采信。一审按照合同约定的承包价判决***支付剩余价款并无不当，本院予以维持，***关于工程并未进行结算，黔顺丰公司无权请求支付剩余款项的上诉理由本院亦不予采纳。

关于一审受理本案程序是否违法的问题。***上诉主张案涉施工合同约定了发生纠纷向当地仲裁委申请仲裁，法院对本案无管辖权。对此，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，***在一审开庭前并未对人民法院受理该案提出异议，视为其放弃仲裁协议，故一审审理该案程序并未违法，本院对***该上诉理由亦不予采信。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　俊

审判员　李云鹤

审判员　姜彦宏

二〇一九年二月十四日

书记员　曹　艳