某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕03民终1614号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年4月16日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住**县。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1957年2月14日出生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住**县南大街101#院商住楼内。 原审第三人：宝鸡市华驰建筑工程有限公司，住所地：宝鸡市金台区,统一社会信用代码：91610303730432630M。 法定代表人：***，任公司总经理。 上诉人***与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，2021年1月15日陕西省**县人民法院作出（2020）陕0322民初2311号民事裁定书，驳回起诉。***不服，上诉至本院。本院于2021年5月10日作出（2021）陕03民终937号民事裁定书，撤销（2020）陕0322民初2311号民事裁定，指令陕西省**县人民法院审理本案。审理中，***申请追加宝鸡市华驰建筑工程有限公司（以下简称华驰建筑公司）为本案被告，2021年9月10日，陕西省宝鸡市**区人民法院作出（2021）陕0322民初1721号民事判决，驳回***的诉讼请求。***不服，上诉至本院。本院于2021年12月23日作出（2021）陕03民终2311号民事裁定书，撤销宝鸡市**区人民法院（2021）陕0322民初1721号民事判决书，发回重审。审理中，华驰建筑公司诉讼地位变更为第三人。2022年6月13日宝鸡市**区人民法院作出（2022）陕0322民初35号民事判决书，驳回***的诉讼请求。***不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。2.被上诉人承担诉讼费、违约责任，赔偿一切经济损失。理由:本案工程范围明确，上诉人提供的结算书中有详细的工程量增减，亦申请了鉴定，一审判决结果错误。上诉人施工的案涉房屋已由被上诉人使用、盈利，施工期间图纸、变更、签证均有被上诉人签字认可，上诉人的证据充分，应予采信。 ***辩称，一审判决应予维持。其提交的施工许可证上记载的施工单位是华驰建筑公司，上诉人以该公司第十项目部收取工程款，上诉人的主体不适格。上诉人的诉讼请求亦没有事实及法律依据。案涉工程未完工，未结算。扣减未施工项目等费用后，其已超付7万余元。上诉人主张欠付工程款应承担相应举证责任。本案已超过诉讼时效。 华驰建筑公司述称，对案涉工程不知情，也从未委托上诉人施工。案涉工程与我司无关。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告***履行合同义务，支付拖欠工程款429525.89元及从2013年8月26日至2020年10月22日期间的社会贷款利息836997.45元，合计1266523.34元。2.依法判决被告***支付2020年10月22日至判决生效归还之日期间的贷款利息，按照社会贷款利息2%月利息计算。3.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年5月26日,原告***以第三人宝鸡市华驰建筑工程有限公司的名义与原告***及段都齐签订了《建设工程施工合同》一份，载明：发包人**县南大街101#院***、段都齐，承包人宝鸡市华驰建筑工程有限公司第十项目部，工程名称南大街101#院综合楼，合同对工程承包范围、工期等进行了约定，合同价款采用可调价格合同，暂定为1955.84×1100=2151424.00元，合同价款调整方法为：本项工程由于受周围建筑物局限环境的影响，施工图纸仅作为参考，合同单价为拟定的总价合同，工程量只能根据实际变更按实结算。该合同未加盖单位公章。 2012年5月28日，原告开始进场施工，2013年6月，原、被告因工程款支付进度发生纠纷，原告停工并撤出施工场地。期间，被告分多次向原告支付过工程款，但双方仅对被告提供的12张收据载明的769696元陈述一致，其余数额无法核实。2022年1月5日，原告起诉来院，请求判令如上所诉。 另外查明，关于原告诉请的工程款429525.89元，合同约定涉案工程施工图纸仅作为参考，合同单价为拟定的总价合同，工程量根据实际变更按实结算，但原、被告至今未进行决算，原告主张的429525.89元工程款计算方法：按照合同约定建筑面积1487.68平方米，合同价款为1636448元，扣除未施工的工程价款328775.51元，再减去被告已经支付的878146.6元，被告未付工程款为429525.89元。庭审中，被告对原告以上建筑面积及工程价款均不认可，原告对其未完成的施工项目无法说清，被告列举了未施工的水电暖、土建等项目，原告亦不认可，故本案工程范围无法确定。2022年5月18日，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，2022年6月1日，宝鸡市中级人民法院司法技术室经审查认为，涉案工程范围不明确，鉴定程序无法进行，决定不予受理。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告以第三人名义与被告签订《建设工程施工合同》，合同未加盖第三人公章，第三人亦未委托原告签订合同，该合同应系原告个人与被告所签订。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建筑工程发包人和承包人均应按照国家法律和行政法规签订建筑工程施工合同，不得违反国家法律强制性规定，原告***作为自然人，未取得建筑业企业资质，该合同应属无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，本案《建设工程施工合同》虽无效，工程亦未经验收，但被告实际投入使用多年，故原告有权请求支付工程款。本案争议的焦点是对原告已完成的工程价款的确定。原告认为，合同约定的总工程款为1636448元，其尚未完成工程的工程款为328775.51元，扣除被告累计支付的878146.6元后，被告欠付原告工程款为429525.89元，因涉案合同约定工程施工图纸仅作为参考，合同单价为拟定的总价合同，工程量根据实际变更按实结算，但原、被告至今未进行决算，上述金额是原告基于其单方制作的决算书而确定的，被告不认可。本案在审理过程中，原告曾申请对涉案工程造价进行鉴定，宝鸡市中级人民法院司法技术室经审查认为，涉案工程范围不明确，致使鉴定程序无法进行，决定不予受理。综上，因原告未能举证证明可以确认工程量的有效证据，故对其要求被告支付工程款及利息的请求，因证据不足而无法确定原告已完工的工程量及工程款金额，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》一百五十三第一款、第五百零七条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费11958元，由原告***负担。 二审中，上诉人***提交证据如下：1.**县XX大街XX楼工程决算书报送回执单3页，2.工程决算书（落款日期2014.6.29），拟证明2014年7月4日***签收了上诉人提交的工程决算书，未在合同约定期间对工程量内容提出异议，视为认可工程款1307672.49元。 ***质证称回执上的签名非其本人所签，其亦未收到过决算书。华驰建筑公司认为该证据与其无关，其无法确认真实性。 被上诉人***提交证据如下：1.工程预算书，拟证明***未完工程应按照该预算书上对应项目在工程款中予以扣除，具体为：水电暖部分***只干了预埋线管，未施工部分价款16万余元，土建未施工部分价款约7万元，甲供材（瓷砖、1-6层楼梯的不锈钢护栏）99780元、3-6楼总计692㎡钢材量减少、柱子量减小，少用了55000余元的原材料、文明工地管理费26000元，以上均应扣减。2.审图资料11页，拟证明该文件载明的施工单位是华驰公司第十项目部。 上诉人***对证据真实性无异议，但认为合同约定的是可调价款，不锈钢护栏、屋面防水、文明工地费、瓷砖决算时未包含，钢筋减少量是据实结算，亦未包含在决算中，不应扣减；审图与其无关，对证据的证明目的均不认可。 华驰建筑公司认为该证据与其无关，审图资料错将建设单位写成其公司实际应写成***，不认可证明目的。 本院认证意见为***二审提交的决算书报送回执单仅第一页上有接收人签字，其余两页接收人处空白，***解释为2014年6月29日的决算书是将***与段都齐两家的工程放在一起决算的，因二人要求分别决算，遂将工程量单另分开做，后面两页回执单是第一份回执单的附件，数字相加后也一致。***否认回执单上系其本人签字，亦否认收到决算书。经查，后两页回执单上显示的报送时间是2015年7月18日，相比较第一份回执单，存在一年的时间差，记载的工程造价亦不一致，工程竣工面积有较大差异，故对***二审提交的决算书及回执单本院不予采信。***提交的工程预算书、审图资料，***对真实性无异议，本院对真实性予以认定。 二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，***与***确认案涉工程已付款为888146元。 本院认为，一审判决对合同主体及效力认定并无不当。本案二审的争议焦点是上诉人***主张的欠付工程款数额及利息等请求能否成立。 关于工程价款，***主张案涉合同为可调价合同，应按合同总价1636448元计算工程总价款，扣除已付款及未完工部分价款即为欠付款。***认为应按合同约定单价与实际施工面积相乘并扣减已付款及未完成部分等费用，其已超付。本院认为，一审法院拟对***已完成工程造价进行司法鉴定，因工程范围不明确等原因未能进行，双方又未完成决算的情况下，可参考合同单价计算工程款。案涉合同约定的建筑面积1955.84㎡系***与段都齐联建的面积，***主张***占1487.68㎡，亦认可实际施工中面积有所减少，但称不清楚实际建筑面积，原二审审理中***认可实际施工面积约为1170㎡，结合***自行按建筑面积1179㎡决算的情节，本院认定案涉工程实际建筑面积为1170㎡。据此，案涉工程总价款应为1287000元（1170㎡×1100元/㎡）。二审中，双方确认***案涉工程已付款为888146元。双方均认可案涉工程存在未完成项目及钢筋用量减少等情况，***作为施工人对具体内容陈述其不清楚，其认可未完成部分价款为328775.51元，***对未完成部分价款连同其供材、钢材量减少等扣减项目的价款认可为38万余元。本院认为，***虽未完工中途退场，但双方仍应就其已完工部分及时结算，***后续自行施工致使前述鉴定无法进行，其作为建设单位对此应付主要责任，审理中其抗辩的上述应扣减项数额缺乏证据证实，本院对***主张的328775.51元予以采信。综上，***欠付工程款应为70078.49元（1287000元-888146元-328775.51元）。 关于利息，***撤场后，双方应及时对已完成工程进行结算，结合***单方决算时间及***付款情况，***应自最后一次付款即2017年10月11日起向***支付工程款利息，具体计算方式为，以70078.49元为基数，自2017年10月11日至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。***主张按年息24%支付相应利息，缺乏法律依据。 综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市**区人民法院(2022)陕0322民初35号民事判决； 二、***于本判决生效之日起10日内支付***剩余工程款70078.49元并支付利息（以70078.49元为基数，自2017年10月11日至2019年8月19日按人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11958元，由***负担10000元，***负担1958元；二审案件受理费11958元，由***负担10000元，***负担1958元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　青 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年九月一日 法官助理　　*** 书 记 员　　**霓