***与北京大方安科技术咨询有限公司技术咨询合同纠纷一审民事判决书

天津市南开区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民初字第7390号

原告***，无职业。

被告北京大方安科技术咨询有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路201号院1号楼11层2单元1206号，实际经营地北京市朝阳区拂林路9号景龙国际A座19层。

法定代表人贾立杰，执行董事。

委托代理人张文涛，该公司总经理助理。

原告***与被告北京大方安科技术咨询有限公司（以下简称大方安科公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由助理审判员王馨蕊独任审判，公开开庭进行了审理。原告***、被告大方安科公司委托代理人张文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告于2014年12月8日入职被告单位，从事销售区域主管工作。双方签订书面劳动合同，约定试用期自2014年12月8日至2015年3月7日，月工资3000元。2015年3月8日，被告要求延长试用期一个月。被告此行为属于二次约定试用期的行为，违反了劳动法的规定。2015年5月14日，被告以原告不能胜任工作为由将原告辞退。原告在职期间，被告并未告知原告相关业务考核标准，因此，被告系违法解除劳动合同。2015年7月28日，原告至天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年8月4日作出不予受理通知书，现原告不服来院起诉，请求法院依法判令被告：一、支付违法两次约定试工期的赔偿3000元；二、恢复与原告的劳动关系并支付自2015年5月14日至实际恢复劳动关系期间的应得工资，每月实际工资3000元及每天12元餐补；三、支付应报销的因公费用630元。

原告为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一、银行转账明细，证明原告工资情况；证据二、原告自行书写的办公日志，证明原告平时的工作内容；证据三、员工外出登记表复印件，证明目的同证据二；证据四、劳动合同书，证明双方存在劳动关系；证据五、延期转正协议书复印件，证明被告存在二次延长试用期的情况；证据六、解除劳动合同通知书，证明被告存在非法解除劳动合同的情况；证据七、与被告往来邮件，证明原告要求被告出具解除劳动合同证明、劳动合同、延长试用期协议书等材料。

被告对原告提交证据的质证意见为：证据一至证据四、均无异议；证据五至证据六、真实性无异议，但证明目的不认可；证据七、无异议。

被告大方安科公司辩称，首先，法律规定的不允许两次约定试用期针对的是续签和重新签订劳动合同的情况，就本案而言并不存在上述情况。我国劳动合同法规定，三年期劳动合同可以约定6个月的试用期，即使延长一个月的试用期，原、被告也仅约定了4个月的试用期，并未超过法律规定的最高期限。且延长试用期协议书是双方签字认可的，相当于书面变更劳动合同。其次，被告考虑原告工资较低，即使试用期期间亦是全额发放原告工资，没有给原告造成损失。第三，原、被告系协商一致解除劳动关系，被告已向原告支付半个月工资作为经济补偿金。原告作为市场开发人员，四个月内没有签订任何合同，为公司创收效益，被告因此提出与原告解除劳动关系，原告离职以后要求被告出具离职证明，可以证明原告是认可双方解除劳动关系的。第四，同意支付原告主张的因公费用630元，包括标书200元及交通费430元。

被告为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一、延期转正协议书，证明延长试用期是合法变更劳动合同，没有违反劳动合同法的规定；证据二、原告2015年3月工资明细表，证明原告在试用期享受的待遇与被告公司正式员工的待遇一致；证据三、解除劳动合同通知书，证明被告系依据劳动法第24条与原告协商一致解除劳动合同；证据四、原告2015年5月工资明细表；证据五、解除劳动合同证明；证据六、原告领取解除劳动合同证明等材料的签字手续，证据四至证据六共同证明双方解除劳动关系并履行了相关手续，原告已领取经济补偿金和解除劳动关系证明；证据七、被告公司网站招聘信息，证明原告任职岗位有明确的职责要求；证据八、天津事业部员工梁贝琦的劳动合同，证明被告已不具备让原告恢复劳动岗位的条件。

原告对被告提供证据的质证意见为：证据一、真实性无异议，但证明目的有异议，被告属于二次约定试用期，并非变更劳动合同，依据劳动合同法的规定用人单位只能与劳动者约定一次试用期，被告违反了上述规定；证据二、无异议；证据三、真实性无异议，但证明目的有异议，双方不是协商一致解除劳动合同，而是被告单方解除；证据四、工资表没见过，但数额认可；证据五、真实性无异议，是原告要求开具的，因为是劳动合同法规定的，去其他单位求职必须出具该证明，但证明目的不认可；证据六、无异议；证据七、原告并非被告通过简历招聘的，而是被告公司人力资源给原告打电话要求原告至被告公司的，且该信息发布时间是2015年6月29日，当时原告已经离职，因此，该证据与本案无关；证据八、与本案无关。

经审理查明，原告于2014年12月8日入职被告大方安科公司，从事区域经理工作。工作内容为业务，包括安全评价及周边。工作地点为天津市南开区阳光经典7-1-2804号。双方签订三年期劳动合同一份，合同期限自2014年12月8日起至2017年12月7日止，其中试用期至2015年3月7日止。2015年5月14日，双方解除劳动合同关系。

原告在职期间，双方签订《延期转正协议书》一份，上书：“乙方（***）试用期合同于2015年3月7日到期，经双方友好协商，同意延期转正一个月，即：2015年4月7日。在此期间双方互不追究任何责任，并继续履行相关合同约定。”

另查，原告在职期间，每月工资3000元，下发薪，同时依据出勤情况每天支付12元午餐补助。2015年6月15日，被告通过银行转账形式向原告支付2616.82元，被告主张其中包括原告2015年5月份工资1044.82元、午餐补助72元、解除劳动关系经济补偿金1500元。原告认可2015年5月份工资为1044.82元、午餐补助72元。

再查，庭审中，双方对于解除劳动关系原因陈述不一。被告主张因原告不能胜任工作，故双方协商一致解除劳动关系，同时提供解除劳动关系通知书、解除劳动合同证明、资料领取登记表、原告2015年5月工资明细表等证据对此予以佐证。被告认为，原告于解除劳动关系通知书中签字，并要求被告出具解除劳动合同证明，同时领取了解除劳动关系经济补偿金，能够证明原告已认可双方解除劳动关系，因此，双方系协商一致解除劳动关系。原告对此不予认可，并主张被告系违法解除劳动关系，被告并未告知原告于2015年6月通过银行转账形式发放的2616.82元中包括经济补偿金，且出具解除劳动合同证明系法律规定的用人单位的义务，无法证明原告已认可双方解除劳动关系。

2015年4月14日，被告大方安科公司出具《解除劳动关系通知书》一份，上书：“***（身份证号：××，于2014年12月8日到我公司从事市场工作。***自入职至今，没有签订任何业务合同，亦无法达到业务要求水平。经公司研究决定：于2015年5月14日与***解除劳动合同。在正式解除劳动关系前，***仍继续在公司工作并配合工作交接，同时必须遵守公司制度，服从工作安排，按时记录考勤。由于***在公司工作累计不足半年，在正式解除劳动关系后，公司支付***半个月工资作为补偿。”该通知书中有原告签字确认。

2015年5月14日，被告大方安科公司应原告***要求出具《解除劳动合同证明》一份，上书：“***（身份证号：××，于2014年12月8日与我公司签订劳动合同从事市场工作。在任职期间，因一直无法签订业务合同，公司于2015年4月14日提前一个月通知***解除劳动合同。至2015年5月14日，我公司正式与***解除劳动合同。特此证明！”

又查，庭审中，被告大方安科公司认可原告第三项诉讼请求，同意向原告支付因公费用630元。

又查，2015年7月28日，原告因本案诉讼请求以被告大方安科公司为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年8月4日，该仲裁委员会以“其他”为由作出南劳人仲不字（2015）第489号《不予受理通知书》，原告不服，诉至本院。

案经调解，双方未能达成一致意见。

以上事实有双方当事人向法庭提供的证据及当庭陈述予以佐证，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于双方是否属于二次约定试用期的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定，被告大方安科公司作为用人单位仅能与原告约定一次试用期。被告大方安科公司主张双方签订了书面延长试用期协议，属于书面变更劳动合同，且延长后试用期间并未超过法定最高期限。本院认为，我国法律规定，“同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期”针对的不仅为续签和重新订立劳动合同的情况，亦包括双方约定的试用期未达到法定最高期限，双方约定或用人单位单方决定延长试用期的情况，该规定为法律的强制性规范，即使双方协商一致延长试用期，该约定亦因违反了法律的强制性规范而归于无效。用人单位违反该规定即应承担相应的法律责任，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，而无论劳动者是否因二次约定试用期而产生相应损失。本案中，虽双方签订了《延期转正协议书》，但该协议实质上仍属于二次约定试用期的情况，违反了法律规定，被告大方安科公司应承担相应的法律责任。综上，被告大方安科公司应向原告支付二次约定试用期赔偿金3000元。

关于被告大方安科公司是否属于违法解除劳动合同的问题。虽被告大方安科公司主张双方系协商一致解除劳动合同，但其于庭审中亦确认系其认为原告不能胜任本职工作，因此提出与原告解除劳动合同关系，且其于2015年4月14日向原告出具的解除劳动关系通知书中亦明确因原告入职后无法达到业务要求水平，“经公司研究决定：于2015年5月14日与***解除劳动合同”。原告***于该通知书中签字确认仅表明其对被告大方安科公司的该项决定已经知悉，其后，原告***要求被告大方安科公司出具解除劳动合同证明系法律规定用人单位应履行的附随义务，上述行为均无法改变解除劳动关系的决定由被告大方安科公司单方作出的事实，亦无法体现双方以协商形式解除劳动关系的过程。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，用人单位在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除双方的劳动合同关系。本案中，被告大方安科公司认为原告***不能胜任本职工作，在未对原告进行培训或调整工作岗位的情况下即与原告解除劳动合同关系，不符合法律规定的用人单位解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同关系。

关于原告主张继续履行原劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或者解除双方劳动合同关系，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，也即用人单位违法解除劳动合同后，是否继续履行原劳动合同的选择权由劳动者享有。但该选择权不得随意滥用，此选择一旦作出，劳动者即不得随意更改。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定，在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。也即解除劳动合同证明系证明双方劳动合同关系已经解除的凭证，劳动者可以此为凭继续求职。本案中，原告在被告作出解除劳动合同关系决定后，要求被告出具解除劳动合同关系证明，能够认定原告***已经选择与被告大方安科公司解除劳动关系。且被告大方安科公司于双方解除劳动合同关系后通过银行转账形式向原告支付解除劳动关系“经济补偿金”，无论原告对此是否知情，该款项原告已经实际收取，现原告***再次要求被告大方安科公司继续履行劳动合同，与法律规定及“诚实信用”的法律精神不符，本院不予支持。综上，结合原告***于被告处工作年限及月工资情况，被告大方安科公司应向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金3000元，现被告大方安科公司已向原告***支付1500元，因此，被告大方安科公司实际应向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金1500元。

另，被告当庭认可支付原告因公费用630元，本院予以照准。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十三条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***二次约定试用期赔偿金3000元；

二、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***违法解除劳动合同赔偿金1500元；

三、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***因公费用630元；

四、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京大方安科技术咨询有限公司负担，于本判决生效后十五日内直接交付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

代理审判员　　王馨蕊

二〇一五年十一月二日

书　记　员　　赵祎頔

本案所引用的相关法律规定内容摘录

《中华人民共和国劳动合同法》

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。