某某与北京大方安科技术咨询有限公司技术咨询合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）一中民四终字第1355号

上诉人（原审原告）***，无职业。

上诉人（原审被告）北京大方安科技术咨询有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路201号院1号楼11层2单元1206号，实际经营地北京市朝阳区拂林路9号景龙国际A座19层。

法定代表人贾立杰，执行董事。

委托代理人张文涛，该公司总经理助理。

委托代理人黄红，该公司天津办事处综合专员。

上诉人***、上诉人北京大方安科技术咨询有限公司（以下简称大方安科公司）因劳动争议纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第7390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***，上诉人大方安科公司的委托代理人张文涛、黄红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院审理查明，原告于2014年12月8日入职被告大方安科公司，从事区域经理工作。工作内容为业务，包括安全评价及周边。工作地点为天津市南开区阳光经典7-1-2804号。双方签订三年期劳动合同一份，合同期限自2014年12月8日起至2017年12月7日止，其中试用期至2015年3月7日止。2015年5月14日，双方解除劳动合同关系。

原告在职期间，双方签订《延期转正协议书》一份，上书：“乙方（***）试用期合同于2015年3月7日到期，经双方友好协商，同意延期转正一个月，即：2015年4月7日。在此期间双方互不追究任何责任，并继续履行相关合同约定。”

另查，原告在职期间，每月工资3000元，下发薪，同时依据出勤情况每天支付12元午餐补助。2015年6月15日，被告通过银行转账形式向原告支付2616.82元，被告主张其中包括原告2015年5月份工资1044.82元、午餐补助72元、解除劳动关系经济补偿金1500元。原告认可2015年5月份工资为1044.82元、午餐补助72元。

再查，庭审中，双方对于解除劳动关系原因陈述不一。被告主张因原告不能胜任工作，故双方协商一致解除劳动关系，同时提供解除劳动关系通知书、解除劳动合同证明、资料领取登记表、原告2015年5月工资明细表等证据对此予以佐证。被告认为，原告于解除劳动关系通知书中签字，并要求被告出具解除劳动合同证明，同时领取了解除劳动关系经济补偿金，能够证明原告已认可双方解除劳动关系，因此，双方系协商一致解除劳动关系。原告对此不予认可，并主张被告系违法解除劳动关系，被告并未告知原告于2015年6月通过银行转账形式发放的2616.82元中包括经济补偿金，且出具解除劳动合同证明系法律规定的用人单位的义务，无法证明原告已认可双方解除劳动关系。

2015年4月14日，被告大方安科公司出具《解除劳动关系通知书》一份，上书：“***（身份证号：××，于2014年12月8日到我公司从事市场工作。***自入职至今，没有签订任何业务合同，亦无法达到业务要求水平。经公司研究决定：于2015年5月14日与***解除劳动合同。在正式解除劳动关系前，***仍继续在公司工作并配合工作交接，同时必须遵守公司制度，服从工作安排，按时记录考勤。由于***在公司工作累计不足半年，在正式解除劳动关系后，公司支付***半个月工资作为补偿。”该通知书中有原告签字确认。

2015年5月14日，被告大方安科公司应原告***要求出具《解除劳动合同证明》一份，上书：“***（身份证号：××，于2014年12月8日与我公司签订劳动合同从事市场工作。在任职期间，因一直无法签订业务合同，公司于2015年4月14日提前一个月通知***解除劳动合同。至2015年5月14日，我公司正式与***解除劳动合同。特此证明！”

又查，庭审中，被告大方安科公司认可原告第三项诉讼请求，同意向原告支付因公费用630元。

又查，2015年7月28日，原告因本案诉讼请求以被告大方安科公司为被申请人向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年8月4日，该仲裁委员会以“其他”为由作出南劳人仲不字[2015]第489号《不予受理通知书》，原告不服，提起诉讼。

原告的诉讼请求是：一、支付违法两次约定试工期的赔偿3000元；二、恢复与原告的劳动关系并支付自2015年5月14日至实际恢复劳动关系期间的应得工资，标准为每月实际工资3000元及每天12元餐补；三、支付应报销的因公费用630元。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于双方是否属于二次约定试用期的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定，被告大方安科公司作为用人单位仅能与原告约定一次试用期。被告大方安科公司主张双方签订了书面延长试用期协议，属于书面变更劳动合同，且延长后试用期间并未超过法定最高期限。我国法律规定，“同一用人单位与同一劳动者仅能约定一次试用期”针对的不仅为续签和重新订立劳动合同的情况，亦包括双方约定的试用期未达到法定最高期限，双方约定或用人单位单方决定延长试用期的情况，该规定为法律的强制性规范，即使双方协商一致延长试用期，该约定亦因违反了法律的强制性规范而归于无效。用人单位违反该规定即应承担相应的法律责任，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，而无论劳动者是否因二次约定试用期而产生相应损失。本案中，虽双方签订了《延期转正协议书》，但该协议实质上仍属于二次约定试用期的情况，违反了法律规定，被告大方安科公司应承担相应的法律责任。综上，被告大方安科公司应向原告支付二次约定试用期赔偿金3000元。

关于被告大方安科公司是否属于违法解除劳动合同的问题。虽被告大方安科公司主张双方系协商一致解除劳动合同，但其于庭审中亦确认系其认为原告不能胜任本职工作，因此提出与原告解除劳动合同关系，且其于2015年4月14日向原告出具的解除劳动关系通知书中亦明确因原告入职后无法达到业务要求水平，“经公司研究决定：于2015年5月14日与***解除劳动合同”。原告***于该通知书中签字确认仅表明其对被告大方安科公司的该项决定已经知悉，其后，原告***要求被告大方安科公司出具解除劳动合同证明系法律规定用人单位应履行的附随义务，上述行为均无法改变解除劳动关系的决定由被告大方安科公司单方作出的事实，亦无法体现双方以协商形式解除劳动关系的过程。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，用人单位在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情况下，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除双方的劳动合同关系。本案中，被告大方安科公司认为原告***不能胜任本职工作，在未对原告进行培训或调整工作岗位的情况下即与原告解除劳动合同关系，不符合法律规定的用人单位解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同关系。

关于原告主张继续履行原劳动合同的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或者解除双方劳动合同关系，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金，也即用人单位违法解除劳动合同后，是否继续履行原劳动合同的选择权由劳动者享有。但该选择权不得随意滥用，此选择一旦作出，劳动者即不得随意更改。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定，在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。也即解除劳动合同证明系证明双方劳动合同关系已经解除的凭证，劳动者可以此为凭继续求职。本案中，原告在被告作出解除劳动合同关系决定后，要求被告出具解除劳动合同关系证明，能够认定原告***已经选择与被告大方安科公司解除劳动关系。且被告大方安科公司于双方解除劳动合同关系后通过银行转账形式向原告支付解除劳动关系“经济补偿金”，无论原告对此是否知情，该款项原告已经实际收取，现原告***再次要求被告大方安科公司继续履行劳动合同，与法律规定及“诚实信用”的法律精神不符，不予支持。综上，结合原告***于被告处工作年限及月工资情况，被告大方安科公司应向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金3000元，现被告大方安科公司已向原告***支付1500元，因此，被告大方安科公司实际应向原告***支付违法解除劳动合同赔偿金1500元。

另，被告当庭认可支付原告因公费用630元，予以照准。

一审法院判决：一、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***二次约定试用期赔偿金3000元；二、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***违法解除劳动合同赔偿金1500元；三、自本判决生效之日起十五日内，被告北京大方安科技术咨询有限公司支付原告***因公费用630元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告北京大方安科技术咨询有限公司负担，于本判决生效后十五日内直接交付原告。

一审判决后，上诉人不服，上诉来院。上诉人***请求：一、撤销原判第二项，改判恢复劳动关系，并支付自2015年5月14日至实际恢复劳动关系期间的应得工资，标准为每月实际工资3000元及每天12元餐补。二、两审案件受理费由大方安科公司负担。其上诉的主要理由是：非法解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，应恢复劳动合同关系，并支付非法解除劳动关系应得收入。

上诉人大方安科公司请求：一、撤销原判，二改判驳回***的所有诉讼请求。其上诉的主要理由是：根据劳动合同法的规定，试用期是包含在劳动合同之内的，***引用的条款是同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用期，我们认为一次是试用期的次数，甲乙双方协商一致是可以变更劳动合同试用期的，并没有违反劳动合同法中劳动合同为三年，试用期不超过6个月之规定。试用期的约定是通过双方协商一致签字认可的，并不是我们单方延长。一审法院判决认为我们属于违法，同时要提供一个月的工资作为补偿，但我们双方的约定并没有违反劳动合同法的规定。关于是否违法解除劳动合同问题，一审判决认为被告提出解除的理由是***不能胜任本职工作，故认定被告单方解除劳动合同，我们认为是不合理的。我们提交了***当时在解除合同时签字认可的解除合同的协议，***从主观上已经认为我们与其解除了劳动关系。一审判决认同我们在没有进行培训或调整岗位的情况下就解除劳动关系是单方面的，事实上不是这样的，***在2015年4月参加公司会议的时候，***就已经知道要调整其工作岗位，因***不同意岗位的调整，拒绝在会议纪要上签字，这并不代表公司不提供给他变更岗位的条件，而是***拒绝了我们的岗位变更的要求，不能认为是我们不给***变更岗位的机会，我们在与***签订劳动合同里有明确条款，我们可以根据***的具体工作情况我们有权调整工作岗位，***没有理由拒绝岗位调整。***离职时我们补偿给他1500元离职补偿金，这是双方协商的结果，如果不协商一致，公司根据劳动合同法的规定，不会给付***离职补偿金的。

经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。但***在大方安科公司发出解除劳动关系通知书签字后，要求大方安科公司出具解除劳动合同证明，表明***在大方安科公司做出解除劳动关系决定后，选择了与大方安科公司解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，***所提非法解除劳动关系，根据劳动合同法的规定，应恢复劳动合同关系，并支付非法解除劳动关系应得收入的理由，不能成立。故上诉人***要求撤销原判第二项，改判恢复劳动关系，并支付自2015年5月14日至实际恢复劳动关系期间的应得工资，标准为每月实际工资3000元及每天12元餐补的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，大方安科公司所提试用期的约定是通过双方协商一致签字认可的，并不是我们单方延长的理由，不符合法律规定。

大方安科公司虽提供了解除劳动关系通知书，但大方安科公司并未向***说明理由，且大方安科公司提供的解除劳动关系通知书不能体现双方系以协商形式解除的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。大方安科公司虽认为***不能胜任本职工作，但未对***进行培训，亦未提供为***调整工作岗位的相关证据，因此，大方安科公司所提***不同意岗位的调整，双方协商解除劳动关系的理由，不符合法律规定的用人单位解除劳动合同的情形。另大方安科公司在一审法院审理中当庭认可支付***因公费用630元。故大方安科公司要求驳回***所有诉讼请求的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人北京大方安科技术咨询有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高良栋

审　判　员　　张秀云

代理审判员　　张玉洁

二〇一六年三月四日

书　记　员　　王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：

第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。