***、辽宁三峰建筑安装工程有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终1461号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月18日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：***，盘锦市兴隆台区辅仁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：辽宁三峰建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区******185号43室。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽中县。 上诉人***因与被上诉人辽宁三峰建筑安装工程有限公司（以下简称三峰公司）、被上诉人***追偿权纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2022）辽1102民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人三峰公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人***经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判；二、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。综上所述，原审法院在认定事实和适用法律上均有错误，进而导致赔偿责任的分配承担错误、判决结果严重错误，请求依法撤销原审裁判后改判。 三峰公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决符合法律规定，上诉人系挂靠合同的相对人未经我方允许擅自将工程交给***施工，并且私刻印章未经我公司同意擅自赊购材料，造成我公司巨额经济损失。不论挂靠协议是否有效，均不影响上诉人对此应当承担的赔偿义务，因此原审法院的判决公正合法，请求二审法院予以维持。 ***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 三峰公司向一审法院起诉请求：一、判令被告共同给付原告经济损失952,872元；二、判令被告按照施工合同总价款312万的10%即31.2万支付违约金；三、被告承担诉讼费和律师费。 一审法院认定事实：2018年11月1日，原告（甲方）与***（乙方）签订《建筑安装企业挂靠协议书》，约定乙方承揽的辽宁宝来化工有限公司的轻烃综合利用项目储运系统、辅助工程建筑工程和两个单体工程项目挂靠在甲方名下，借用甲方建筑资质进行施工，乙方按工程项目决算价的1%向甲方交纳管理费。协议还约定，乙方自行施工、独立核算、自负盈亏，施工中的一切费用和税金、相关保险费均由乙方承担。乙方必须在甲方的授权范围从事承包经营活动，超越授权范围致使甲方遭受损失的，乙方应该全额赔偿甲方，并向甲方支付建设工程施工合同价格10%的违约金。甲方对乙方的授权具体如下：1、与建设单位协商洽谈投标文件及合同文件；2、参与建设单位组织的设计变更，图纸会审，技术交底；3、组织实施现场技术、安全、质量、文明施工，工期、竣工交验、结算。以上文件的最终生效，均需甲方盖章和法定代表人签字为准，凡超出本授权范围的行为一律无效。视为个人行为，由乙方以其个人财产承担全部责任。 另查明，2018年，***、***、***、***（以上四人系沈阳市大东区**建材经销处的经营者***的第一顺位继承人）以买卖合同纠纷将三峰公司和***诉至沈阳市大东区人民法院，沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11960号和沈阳市中级人民法院（2021）辽01民终3380号民事判决书中查明以下事实：2018年7月20日，****建筑安装工程有限公司（现已更名为辽宁三峰建筑安装工程有限公司）与案外人辽宁宝来化工有限公司签订建设工程施工合同，由其承建辽宁宝来化工有限公司发包的轻烃工艺生产装置、辅助设施建筑工程，****建筑安装工程有限公司承包该工程后又全部转包给***，后由***实际承包施工。在***在施工期间，一直对外使用****建筑安装工程有限公司宝来项目部公章。又查明，***以****建筑安装工程有限公司宝来项目部的名义与***、***、***、***签订购销合同，向沈阳市大东区**建材经销处订购木方、清水模板。 因***未按约定给付沈阳市大东区**建材经销处货款，经沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11960号和沈阳市中级人民法院（2021）辽01民终3380号民事判决，判令三峰公司与***共同给付***、***、***、***货款840,125元并支付违约金84,013元。一审、二审诉讼费24,403.00元、保全费4,721元均由本案原告及***承担。沈阳市大东区人民法院在执行该案生效判决过程中，于2021年6月17日以（2021）辽0104执2593号裁定扣划三峰公司银行存款952,872元，2021年6月29日，沈阳市大东区人民法院作出（2021）辽0104执2593号结案通知书，***、***、***、***申请执行的判决书已全部执行完毕。 一审法院认为，本案属挂靠经营合同纠纷。挂靠经营是挂靠人以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定挂靠费用。实践 中挂靠人对外经营活动发生的债权债务，由被挂靠企业和挂靠人承担连带责任，但被挂靠企业承担民事责任后，依据与挂靠人的合同约定，有权向挂靠人追偿。本案中***与原告签订的协议对经营范围有明确约定，依据双方的合同约定，原告承担民事责任后，有权向***追偿，故原告要求判令***偿还垫付款952,872元的诉讼请求，予以支持。***取得工程项目后又将该工程实际交由***施工，***以****建筑安装工程有限公司宝来项目部的名义实施民事法律行为产生债务，故原告要求判令***偿还垫付款952,872元的诉讼请求于法有据，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违约金，《建筑安装企业挂靠协议书》中约定“乙方超越授权范围致使甲方遭受损失的，应向甲方支付建设工程合同价格10%的违约金”，而辽宁宝来化工有限公司与三峰公司签订的《建设工程施工合同》约定“合同总价以实际结算为准”，截至目前，该项工程尚未结算，因此原告要求被告给付违约金尚无依据，故对原告的此项诉讼请求，不予支持。关于律师费，原告未提供相关证据材料证明实际发生律师费数额，故对此项诉讼请求，不予支持。被告均未提供证据证明各自的抗辩观点，一审法院对被告的抗辩意见不予采纳。判决：被告***、***于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告辽宁三峰建筑安装工程有限公司各项经济损失共计952,872元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交大洼法院裁判文书三份、沈阳中院裁判文书一份，拟证明：***仅为代理人并不是实际施工人，承担民事责任的为***。三峰公司质证认为，真实性没有异议，不能证明上诉人的观点，没有一份判决书认定***系代理人，而认定***签订合同后将工程交由***施工，因此***与***之间应该是合伙关系或其他的法律关系，而并非是***所说的代理关系。通过这组证据恰恰可以说明***与我公司签订了挂靠协议，未经我公司同意私自将工程交由***施工。其 二人应当对私刻印章私自赊欠的材料款给我公司造成的损失承担赔 偿责任。本院认证，该组证据与其证明目的之间缺乏关联性，不予采信。***提交光盘一张，文字材料一份，拟证明：三峰公司对***挂靠是明知的，并且该录音的被录音人为三峰公司业务经理***和***之间是三峰公司要求***做决算可以证明实际挂靠人和实际施工人为***，三峰公司是明知的。三峰公司质证认为，对该组证据不予认可，无法证明是***和***的通话录音。即便存在该录音，也是因为上诉人拖欠农民工工资，农民工进行上 访以后，我们才知道，***在工地是现场负责人，要求现场负责人进行对账，进行结算，并不违法也不能证明***就是转包施工人，我们从来不知道***是转包施工人。不是新证据。本院认证，该组证据缺乏真实性，证明力不足，不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，***与三峰公司签订的《建筑安装企业挂靠协议书》，借用三峰公司资质及名义对外承揽建设工程，***与三峰公司之间形成挂靠法律关系。***系自然人，无资质承揽建设工程。该《挂靠协议书》违反法律强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，***与三峰公司的争议，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”和第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”规定进行处理。 ***取得工程项目后又将该工程实际交由***施工，***以****建筑安装工程有限公司宝来项目部的名义向沈阳市大东区**建材经销处购买材料。因***未按约定给付沈阳市大东区**建材经销处货款。经法院判决、执行，三峰公司向案外人支付了材料费等费用952,872元。依照《挂靠协议书》“乙方履行工程合同过程中赊欠材料款是个人行为，在欠据上签甲方公司是无效的。一切债务均由乙方负责，甲方不负任何责任和连带责任。如发生纠纷致使甲方财产被采取保全措施和执行措施或甲方代为支付偿还的款项乙方必须偿还以及由此产生的律师费、交通费、诉讼费、执行费等全部费用乙方必须偿还”的约定，三峰公司有权向***追偿。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,176元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　丹 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月二十日 书记员　***