某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云25民终215号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年2月11日生，汉族，住个旧市。

委托诉讼代理人：王艳琛，云南同胜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨娟，云南同胜律师事务所实习律师。代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月20日生，彝族，住开远市。

委托诉讼代理人：查景文，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）河口瑶族自治县建筑公司。所在地：河口县环城路10号。

法定代表人：陈建云，职务：执行董事兼总经理。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人河口瑶族自治县建筑公司（以下简称“河口建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2021）云2502民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日受理后，依法组成合议庭于2022年3月3日开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人王艳琛、杨娟，被上诉人***及其委托代理人查景文，被上诉人河口建筑公司法定代表人陈建云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由二被上诉人向上诉人支付剩余工程款190661元及利息23678元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人河口建筑公司收到工程款以后按照25%的比例缴纳了企业所得税无证据证实，认定实得工程款为300382.45元错误。上诉人施工的支出包含挖机费用、驾驶员费用、拖车费用、管理人员费用、交通费、伙食费以及土方外运费，并非一审认定的仅为挖机的租赁费用。且涉案工程全部由上诉人完工，被上诉人***并没有对道路进行任何施工，其也没有提供证据证实为案涉工程支出任何费用。相反，上诉人向被上诉人***支付了2万元保证金，一审不予认定错误。2.被上诉人河口建筑公司与被上诉人***系挂靠关系，应该与***一起承担连带责任。

被上诉人***辩称，1.上诉人***与被上诉人***之间签订的合同为转包合同，违反法律规定属于无效合同。双方于2017年11月7日已经进行了结算，由于***没有实际完工，根据其施工实际情况，由被上诉人***一次性支付***工程款11.4万元，目前已经实际支付。2.一审认定事实正确，涉案工程是***挂靠河口建筑公司实施的工程，***作为工程负责人，交给上诉人***实施，上诉人与河口建筑公司实际没有关系。3.上诉人的诉讼请求已经超过的三年的诉讼时效，***不应再支付***工程款。2017年11月7日***已经与***进行了工程款结算，如有异议，***就应在三年内提出，主张其权利，而***并未提出，其诉讼已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人河口建筑公司辩称，***与答辩人系挂靠关系。案涉工程实际是由***实施，因***做这个工程没有取得正式的成本发票，答辩人就提取全部工程款的25%作为税收款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决二被告向原告支付剩余工程款190661元及利息23678元（利息以190661元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2018年8月29日暂计至2021年7月22日，实际应计算至履行完毕之日）。2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月23日开远市碑格乡鲁姑母村委会将位于开远市碑格乡鲁姑母村委会奋图村的“开远市碑格乡2016年精准脱贫基础设施建设项目机耕路及排水沟工程（鲁姑母村委会奋途工程）”发包给被告河口建筑公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》。约定资金来源为财政拨款，开工日期2016年4月27日，竣工日期2016年8月26日，合同工期120天，合同价款951523元。合同还对其它权利义务作了约定。碑格乡人民政府作为甲方与被告河口建筑公司作为乙方签订了《碑格乡精准扶贫机耕路建设项目工程补充协议》，约定工程在招投标价后的基础上，按实际造价金额438360元优惠10%进行结算，优惠后的结算金额为394524元。被告***作为甲方与原告作为乙方签订了《施工合同》，约定：甲方将位于开远市碑格乡鲁姑母村委会奋途工程机耕路及排水沟工程发包给乙方；承包方式为包工包料；工程价款每公里239790元，每公里乙方给甲方提点80000元，乙方向甲方缴纳押金10000元，工程结束后甲方退还给乙方。乙方向甲方支付标书等费用7500元，以上金额以收据为准。付款方式为：按工程进度支付，工程验收竣工结算后一次性付清尾款（以乡政府合同为主）。结算方式为：以里程计价，按实际发生工程结算为准。合同签订后，原告组织人员于2016年12月—2017年1月对该机耕路进行施工。施工过程中因碑格乡政府通知只修路，不垫沙石，不做排水沟，故原告仅使用挖掘机在原有机耕路的基础上对道路进行修整。该工程被告河口建筑公司于2018年8月与开远市碑格乡人民政府进行了竣工结算，总里程为3653米，工程价款400509.93元。开远市碑格乡人民政府于2020年向被告河口建筑公司付清了400509.93元工程款。

另查明，被告***于2017年11月7日向原告支付了工程款114000元，并代原告向普庚支付挖掘机租金7000元。再查明，被告***挂靠被告河口建筑公司承揽工程，向被告河口建筑公司缴纳挂靠费用。被告***所得工程款通过被告河口建筑公司支付，并由被告河口建筑公司代缴税款。本案所涉工程款为400509.93元，被告河口建筑公司在扣除25%企业所得税后将工程款支付给了被告***。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故适用当时的法律。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。被告河口建筑公司与建设方开远市碑格乡人民政府于2018年完成工程验收结算，2018年9月2日建设方碑格乡人民政府签字，才最终确定了工程款的数额。被告河口建筑公司于2020年才拿到工程款，原告至此才有依据向被告主张支付工程款，故原告的诉讼未超过诉讼时效。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告***挂靠被告河口建筑公司经营，其与原告签订的《施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案所涉工程已经验收合格，并且建设方实际支付了工程款，被告***应承担与原告结算并支付工程款的义务。被告***与被告河口建筑公司系挂靠关系，原告与被告***签订《施工合同》，被告河口建筑公司并未参与，也未在双方签订的《施工合同》上加盖公章，且原告也知道该工程是被告***转包给他的，故原告要求被告河口建筑公司承担支付工程款的义务无事实和法律依据，不予支持。

被告***是否应向原告支付工程款？原告要求按双方签订的合同减半，即每公里120000元支付工程款，虽然双方签订了每公里239790元的合同，但该合同为无效合同，且因计划改变，原告实际并未按合同约定的建设标准及项目完成工程，该工程实际结算工程款为总里程3653米，工程价400509.93元，每公里单价109638.64元，原告主张按120000元每公里支付工程款无事实和法律依据，不予支持。原告主张按每公司40000元给被告***提点，双方的合同为无效合同，工程提点也不受法律保护。原告要求扣除被告***的提点及双方约定的标书费后剩余工程款归其所有的主张，不予支持。被告***辩称与原告口头进行结算，工程款为114000元，原告对此并不认可，被告也未提交证据证明114000元为工程的结算价款，被告的该辩解不予采信。根据本案实际，原告主张涉案工程全部由其完工，没有充分证据证明，被告***辩称其完成了部分工程，也没有充分证据证明。法院根据原告于2017年1月完成施工，建设方开远市碑格乡人民政府于2018年才完成工程竣工验收，在此期间被告***为顺利通过竣工验收对路面进行一定整治的可能性是很大的，且该工程为全程使用挖掘机修理原本就有的机耕路面，在1年内人来人往的使用过程中对路面的损坏也是在所难免的。故认为原告及被告***对工程施工都有所投入。根据双方都有投入的实际，原告的支出成本仅为挖掘机的租赁成本（含驾驶员工资），综合考虑原告修路的市场利润率、挖掘机的市场租金及原告具体施工时长等因素；被告***为顺利通过竣工验收对路的修补成本及该工程项目的合理开支，如投标、中标、竣工验收、结算等所需支出的相关费用，扣除被告河口建筑公司为此工程项目支出的100127.48元（400509.93元×25%）企业所得税收后，本案实得工程款300382.45（400509.93元-100127.48元），酌情确定原告享有工程款的60%，即180229.47元（300382.45×60%），被告***享有工程款的40%，即120152.98元（300382.45×40%）。原告主张其向被告***交纳了20000元工程押金，被告***不认可，原告无证据证明，不予采信。综上，原告应享有的工程款为180229.47元，扣除被告***于2017年11月7日向原告支付的工程款114000元，代原告支付普庚的挖机租金7000元，现被告***还需向原告支付工程款59229.47元（180229.47元-114000元-7000元）。原告要求被告支付利息，本案工程完工后直至2018年验收结算，2020年建设方付清工程款，被告与原告并未约定具体的付款时间，故原告要求被告支付利息，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起30日内向原告***支付工程款59229.47元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4515元，由原告***负担3215元（已付），由被告***负担1300元。

二审中，上诉人***提交2017年11月7日***向上诉人出具的结算单一份，欲证明上诉人***向被上诉人***缴纳了20000元的保证金。经质证，被上诉人***、河口建筑公司认为该证据为复印件，对该证据的三性以及证明目的均不认可。本院认为上诉人***提交的证据没有相关人员的签名且为复印件，故对于该份证据三性以及证明目的均不予采信。

二审查明的事实除“被告河口建筑公司在扣除25%企业所得税后将工程款支付给了被告***。”不一致外，其余事实与一审查明的事实一致。另查明，案涉工程全部由***完工，工程量为3.653公里。上诉人***一审中自愿按照每公里40000元提点给被上诉人***，并自愿支付***标书费7500元。

本案的争议焦点为：案涉工程是否全部由***组织施工？***应当支付***多少工程款？

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故适用当时的法律。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被上诉人***不具施工资质，其借用被上诉人河口建筑公司的名义与开远市碑格乡鲁姑母村委会签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效，因此，其将承包工程转包给上诉人***，双方签订的《施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案所涉工程已经验收合格，并且发包方实际将工程款支付给了河口建筑公司，因此，上诉人***作为实际施工人可以请求两被上诉人参照合同约定支付工程款。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人***认为上诉人***仅仅对案涉工程施工了部分，后续工程系其完成，但其提交的证据不足以证实其主张。上诉人***提供的开远市碑格乡鲁姑母村委会的证明以及案涉工程所在村组干部普绍明、王国应、普永清三位证人证言，证实了案涉工程系其完成的。***提交证据的证明效力大于***提交证据的证明效力，故本院认定案涉工程全部由***施工完成。本案的全部工程款为400509.93元，***在一审中自愿支付被上诉人***标书费7500元，并愿意按照每公里40000元的标准提点给***，按工程计算，***应得工程提点款为146120元（400509.93元-7500元-3.653公里×40000元/公里）。因此，被上诉人***应支付上诉人***工程款246889.93元,扣减已支付的工程款114000元及垫付给普庚挖机租赁费7000元后，***实际还应支付***工程款125889.93元。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中被上诉人河口建筑公司将资质证书借给***，违反法律禁止性规定，且发包人已将工程款全部支付给河口建筑公司，故上诉人要求被上诉人河口建筑公司在本案中承担连带责任的请求合理，本院予以支持。

上诉人***与被上诉人***并未对工程款的给付时间作出约定，故上诉人要求被上诉人支付利息的请求也于法无据，不予支持。发包人与承包人于2018年8月才对工程验收结算，故被上诉人***主张本案已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审法院认定事实部分不清，判决结果错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销开远市人民法院（2021）云2502民初1217号民事判决；

二、由被上诉人***于本判决生效之日起三十日内向上诉人***支付工程款125889.93元；

三、被上诉人河口瑶族自治县建筑公司对上述款项承担连带责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费4515元，由上诉人***承担1698元，被上诉人***、河口瑶族自治县建筑公司共同承担2817元；二审案件受理费4515元，由上诉人***承担1698元，被上诉人***、河口瑶族自治县建筑公司共同承担2817元。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行生效的本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。

审判长　　莫云辉

审判员　　高　健

审判员　　刘淑平

二〇二二年三月十五日

书记员　　邹媛婷