北京合美智泉景观工程有限公司、齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终1497号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京合美智泉景观工程有限公司，住所地北京市朝阳区青年路7号院3号楼19层31909。

法定代表人：宫磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司，住所地齐齐哈尔市建华区党校街50号。

法定代表人：陈洪飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷占峰，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：乔海山，黑龙江海珊律师事务所律师。

上诉人北京合美智泉景观工程有限公司（以下简称合美智泉工程公司）因与被上诉人齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司（以下简称国土资源规划公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2018）黑0203民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

合美智泉工程公司上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回国土资源规划公司的全部诉讼请求，支持合美智泉工程公司的反诉请求；一、二审诉讼费用全部由国土资源规划公司承担。事实和理由：一审法院对事实认定不清，适用法律错误。一审法院认为本案的争议焦点是土建工程是否在合同约定的范围内，并根据双方签订的景观工程施工合同第6条第1项“地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由甲方（国土资源规划公司）负责”结合录音材料得出土建工程由乙方承担的结论。该结论明显是错误和违背事实的。一、《景观工程施工合同》明确约定土建工程应由甲方自己承担。1.《景观工程施工合同》（以下称“合同”）第1条工程名称明确是：主题乐园艺术包装项目。说明乙方（合美智泉工程公司）的工作只是艺术包装，不包含土建。2.合同第4.1条明确约定乙方进场条件为：甲方进行场地整理施工范围内场平标高至设计标高，达到水通、电通、路通具备施工通道、工程机械及车辆的作业面。3.合同第5条倒数第三行明确约定：乙方如工期原因提前进场，因与甲方土建交叉施工……。该条款明确说明土建由甲方即国土资源规划公司负责。4.合同第10.1条甲方的义务第二行约定：在施工过程中（土建方、娱乐设备、水处理设备）造成对我方（合美智泉工程公司）施工影响，我方（合美智泉工程公司）以书面形式提出，甲方应积极协调解决。该条款说明土建及其他基础工程都由甲方负责。5.国土资源规划公司项目负责人刘院长在第一次庭审时自认合同中乙方（合美智泉工程公司）工作内容不包含土建等基础施工。6.特别要说明的是一审法院认定土建工程应由合美智泉工程公司承担的合同第6.1条也恰恰说明了土建工程不应该由合美智泉工程公司承担。（1）合同第6.1条约定：景观工程总包干价630万元，包括主材和各种费用，发票可开材料发票。包括乙方提供的效果图、动画图、施工图及报价单所有工程的内外施工。（地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由甲方负责）。原报价应按所有各分项工程，除以1.162作为新报价的单价。（2）该条款中第3行明确说明乙方负责的只是报价单所有工程的内外施工，即乙方负责的工作内容仅是报价单中列明的工作内容，而报价单中并没有游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化等，仅在报价单中第三部分第1-3项有关于游泳池的内容，但也只是泳池砖、扶手、树脂篦子。而该条款第4行却明确说明地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由甲方负责。（3）根据该条款约定，完全可以得出地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化工作本来就应该是甲方的工作内容，而不是乙方的工作内容。因此即使甲方做了该部分工作也是其分内工作，无权从应该支付给合美智泉工程公司的合同总价款中扣除。二、国土资源规划公司提交的录音证据无法证明土建应由合美智泉工程公司承担。国土资源规划公司提交的录音材料可以看出，该公司的负责人刘院长一直以要给合美智泉工程公司结账为诱饵，强势要求合美智泉工程公司员工邓总认可游泳池、造浪池等是甲方（国土资源规划公司）做的，邓总在录音中一直强调该部分工作本来也不属于自己工作范围。后来在刘院长的强势逼迫下，邓总仅认可造浪池是甲方（国土资源规划公司）所完成，但并没有明确说明该部分工作应该包含在合同内容，也没有同意该部分工作应从合同价款中扣减，双方也没有就该部分工作的工作量和价格达成一致的任何意思表示。一审法院没有尽到对双方合同内容及录音前后背景的尽职审查，得出全部土建都由乙方承担的错误结论，严重违背了事实。三、国土资源规划公司提交的证据无法证明其主张的土建工程量、支付情况。首先土建与合美智泉工程公司没有关系；其次，国土资源规划公司提交的证据仅是和某个包工头的劳务合同，上面没有具体明确施工内容，收款凭证也仅是收款收据，没有银行流水，既不能证明与国土资源规划公司主张存在关联性，也无法证明国土资源规划公司是否已经实际支付。而一审法院在双方没有形成一致意见的前提下，主观认定甲方主张的工程量和金额，属于认定事实不清。综上所述，一审法院在合同约定非常明确的情况下，曲解合同约定且结合并不充分的证据认定由合美智泉工程公司承担不应该承担的工程量，从而让合美智泉工程公司不但无法取得应得的工程款，还要退还已经收到的工程款，严重违背了事实，侵犯了合美智泉工程公司的合法权益。

国土资源规划公司辩称，一、合美智泉工程公司与设计单位是同一家单位，只是两个牌子，在设计时并没有详细的施工图纸，只是以效果图与国土资源规划公司签订建设施工合同，当时双方的估价是以效果图约定的表现形式进行定价，这一事实在齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终772号民事判决书中已经体现；二、由于没有规范的设计图纸，在具体施工中双方因质量和对效果图的理解发生多次争议，导致工程一误再误，国土资源规划公司为了将损失降到最低，抢开业时间，不得已将合同约定的由合美智泉工程公司完成的工程，国土资源规划公司自行完成部分；三、合美智泉工程公司与国土资源规划公司签订合同后，将本案争议工程转包他人，这也是造成施工延期和质量问题的主要原因，这方面事实有齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初1231号民事判决予以佐证。综上，由于合美智泉工程公司的自身过错，导致国土资源规划公司的北纬47度项目工程因质量设计、施工等诸多因素不能如期完工，给国土资源规划公司造成巨大损失。国土资源规划公司按照合同约定的拨款进度，已经完成给付义务，通过最终的结算国土资源规划公司多付给了合美智泉工程公司的工程款，合美智泉工程公司应当予以返还。原审法院根据事实作出的判决正确，应予维持。

国土资源规划公司向一审法院起诉请求：1.判令合美智泉工程公司退回多付工程款584,290.34元（后增加诉讼请求为821,132.14元）；2.判令合美智泉工程公司给付拖延工期违约金219,000.00元；3.判令合美智泉工程公司给付经营损失500,000.00元。

合美智泉工程公司向一审法院提出反诉请求：判令国土资源规划公司给付合美智泉工程公司工程款978,685.00元。

一审法院认定事实：国土资源规划公司与合美智泉工程公司于2016年10月15日签订了施工合同，合同主要载明：甲方同意将齐齐哈尔北纬47°温泉二期水世界主体乐园艺术包装项目发包给乙方施工。工程名称齐齐哈尔北纬47°温泉二期水世界主体乐园艺术包装项目；工程地点齐齐哈尔市建华区党校街60号；工程承包方式乙方包工包料。工程内容及相关要求：工程范围为二期工程一楼温泉静区、造浪区、动区面积约4000平方米，二楼室外温泉区面积约690平方米（具体包装部分参照报价单附表）；乙方承建工程的各项具体内容以甲方签字确认的图纸具体范围（见附平面图）以及甲方代表书面通知为准；甲方对本合同工程的内容有随时变更或增减工程的权利，对此乙方不得持任何异议，但甲方应当对其变更或增减工程导致的工程量增减按照本合同约定标准调整增减工程款，工期相应顺延或调整。合同工期及验收合格的期限：从2016年10月15日（以甲方和监理的开工为准）总日历天数60天，若因乙方自身原因导致竣工工期延误，乙方应承担1000.00元／天的工期违约金。如工期原因提前进场，因与甲方土建交叉施工，甲方造成乙方不能正常施工，乙方向甲方提出书面意见，经甲方确认后3日内予以解决，否则工期顺延。合同价款及调整：景观工程总包干价630万元，包括主材和各种费用，发票可开材料发票，包括乙方提供的效果图、动画图、施工图及报价单所有工程的内外施工。（地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由原告甲方负责）。原报价应按所有各分项工程，除以1.162作为新报价的单价。合同价款的调整：施工过程中由甲方和乙方共同确认的工程变更、技术核定、现场签证以及合同外甲方另行委托完成的工程项目，该部分综合单价按以下办法执行：工程量清单中已有适用与变更工程的综合单价，按已有最终确定的综合单价变更合同价款；工程量清单中有类似、近似于变更工程的综合单价，可参照类似、近似于变更工程的综合单价经甲方确认后执行，无参考价格的甲乙双方协商定价。合同签订后，国土资源规划公司按照合同约定已付合美智泉工程公司工程款5,020,000.00元。在诉讼中，经对账双方无异议部分：合美智泉工程公司认可景观工程总包干价6,300,000.00元、已付工程款5,020,000.00元、承包方鉴证1,013,653.10元、发包方供应材料款363,456.00元。有异议部分：国土资源规划公司提出承包方未施工和工程量减少款1,369,670.00元，其中合美智泉工程公司认可1,008,657.00元；国土资源规划公司提出应减发包方施工土建工程款1,381,659.24元，包括浴池看台装修91,992.80元、游泳池（部分土建）110,851.13元、栽树用土32,634.00元、造浪池（部分土建）329,339.96元、儿童水寨（部分土建）37,430.74元、游泳池主体461,975.68元、器械水疗池245,434.93元、地面防水找平层、保护层72,000.00元,合美智泉工程公司负责人在谈话录音中仅认可扣减造浪池、儿童水寨和拐角处水池工程土建项目。2018年12月20日,国土资源规划公司撤回其提交的鉴定申请。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，国土资源规划公司与合美智泉工程公司之间签订的景观工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，应确认为有效，双方应全面履行合同约定的义务。双方当事人存在的争议焦点为：1.该土建工程是否在合同约定的范围内；2.国土资源规划公司诉求的损失和合美智泉公司反诉的请求能否成立。对于争议焦点1根据双方签订的景观工程施工合同第6条第1项“地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由甲方(原告)负责”，结合录音资料，能够证明该土建工程是在合同约定的范围之内，国土资源规划公司提出应减发包方施工土建工程款1,381,659.24元的主张成立；对于国土资源规划公司提出承包方未施工和工程量减少款1,369,670.00元，其中合美智泉工程公司认可的1,008,657.00元，因有合美智泉工程公司负责人签字，予以确认,综上合美智泉工程公司应予返还国土资源规划公司工程款460,119.14元,即支持国土资源规划公司的金额460,119.14元=合同款6,300,000.00元+承包方鉴证1,013,653.10元-已付金额5,020,000.00元-材料款363,456.00元-减少款1,008,657.00元-土建工程款1,381,659.24元。对于争议焦点2由于该工程量的调整及其他原因，工期相应顺延，故不存在拖延工期导致的违约和经营损失问题，故国土资源规划公司的诉讼请求不予支持；关于合美智泉工程公司反诉的请求，因证据不足，不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北京合美智泉景观工程有限公司（反诉原告）于本判决发生法律效力后十日内给付原告齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司（反诉被告）460,119.14元；二、驳回原告齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司（反诉被告）要求被告北京合美智泉景观工程有限公司（反诉原告）给付拖延工期违约金219,000.00元的诉讼请求；三、驳回原告齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司（反诉被告）要求被告北京合美智泉景观工程有限公司（反诉原告）给付经营损失500,000.00元的诉讼请求；四、驳回被告北京合美智泉景观工程有限公司（反诉原告）的反诉请求。案件受理费21,383.00元，由国土资源规划公司负担13,181.00元、合美智泉工程公司负担8,202.00元。反诉费13,600.00元，由合美智泉工程公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

国土资源规划公司为证实其抗辩主张向本院提交了如下证据：证据一、本院（2019）黑02民终772号民事判决书。意在证明北京合美智泉旅游规划设计院有限公司在施工前到施工终止均没有向国土资源规划公司提供标准施工设计图，导致该工程实际是根据效果图的描绘进行的施工，因为没有图纸所以不能确定哪部分是应由合美智泉工程公司施工的。合美智泉工程公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。该设计合同纠纷，法院最终判决北京合美智泉旅游规划设计院有限公司无需退还国土资源规划公司已经支付的设计费30万元，该结果说明没有交付纸质图纸也没有影响到工程施工的进度，而且最终北京合美智泉旅游规划设计院有限公司将全套的施工图纸交付给了国土资源规划公司，该事实在该案中得到了认定。国土资源规划公司证明的因为设计原因导致工程延期，并没有在该判决中得到认可，因此国土资源规划公司强调的工程延期给国土资源规划公司造成损失的事实和法律依据均不存在。证据二、齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初1231号民事判决。意在证明在合同约定的工程量中，合美智泉工程公司干了大部分，因其公司没有自己的施工队伍，便将其承包的工程转包给王继东等人，王继东完成的工程量就是合美智泉工程公司实际完成的工程量，其他部分是由国土资源规划公司代为完成。合美智泉工程公司质证认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的不认可。在实际施工过程中施工单位找具体的人员进行施工是比较常见的。一审中，双方当事人对除土建部分的其他合同内的增项、减项进行了确认，该判决是王继东起诉合美智泉工程公司支付工程款的一部分，无法得出王继东完成的工作量之外就是国土资源规划公司完成工作量的结论。证据三、《施工合同》、付款凭证8张、工人工资表5张、《关于游泳池结算和代购材料的说明》。意在证明国土资源规划公司支付给第三方的，替合美智泉工程公司所完成的工程量而产生的人工和材料费用。合美智泉工程公司质证认为，该组证据不是因客观原因无法取得的证据，不属于二审新证据，上述证据与本案没有关联性。合美智泉工程公司与国土资源规划公司合同中没有约定任何土建施工工作由合美智泉工程公司完成，该组证据中全部当事人与合美智泉工程公司无关，具体工作内容也不是为合美智泉工程公司提供。本院认证认为，合美智泉工程公司对证据一、证据二的真实性无异议，本院对真实性予以确认。国土资源规划公司提交的证据三仅能证明其公司向案外人支付了部分劳务费，不能证明该部分费用应由合美智泉工程公司负担，故本院不予采信。

本院对原审法院查明的双方当事人无异议部分的事实予以确认。

6.1条约定，景观工程总包干价630万，包括主材和各种费用，发票可开材料发票。包括乙方合美智泉工程公司提供的效果图、动画图、施工图及报价单所有工程的内外施工。（地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由甲方国土资源规划公司负责）。根据该约定可知，合美智泉工程公司的施工内容为效果图、动画图、施工图及报价单所有景观工程的内外施工，总包干价630万元。地面、游泳池、造浪池、水寨、组合滑梯防水和水、电、绿化由国土资源规划公司负责。因此国土资源规划公司主张地面、游泳池、造浪池、水寨等土建工程应由合美智泉工程公司施工，与合同约定不符。同时，根据该合同第4.1条、第5条、第10.1条中“甲方进行场地整理”，“如工期原因提前进场，因与甲方土建交叉施工”，“当在施工过程中（土建方。）造成我方施工影响”等表述，亦可得出土建工程由甲方国土资源规划公司负责的结论。而且，国土资源规划公司在二审期间亦陈述，在与合美智泉工程公司签订景观工程施工合同前，游泳池的土建部分即由国土资源规划公司安排案外人齐翔建工集团翔宇建筑工程有限公司进行了施工，如果按其主张土建部分应由合美智泉工程公司负责，那么国土资源规划公司应将土建部分应由合美智泉工程公司施工，已代合美智泉工程公司进行了部分施工的内容写入合同中，但是双方签订的《景观工程施工合同》中并没有体现，除《景观工程施工合同》外，双方亦未签订书面的补充合同。国土资源规划公司称因没有施工图纸确认不了工程量，所以没把土建部分的工程量写入合同中。对此本院认为，双方签订的《景观工程施工合同》约定景观工程总包干价630万，合同中并没有合美智泉工程公司负责土建部分施工，及土建部分按照工程量结算工程价款的约定，因此国土资源规划公司的辩解不能成立。虽然合美智泉工程公司的邓建波在与国土资源规划公司的负责人刘国柱的通话中，认可造浪池、儿童水寨、拐角处的水池由国土资源规划公司完成，但是并没有认可该部分工程系合同约定的合美智泉工程公司的施工内容，亦未作出在应付工程款中对该部分价款予以扣减的最终意思表示，故原审判决仅根据景观工程施工合同6.1条的约定及录音资料，即认定土建工程在合同约定的范围，证据不足。国土资源规划公司在一、二审期间提交的证据，未能形成完整的证据链条，无法证明双方达成了土建部分由合美智泉工程公司施工的合意，因此涉案工程的土建部分不属于合美智泉工程公司的施工内容，土建部分的工程款不应由合美智泉工程公司负担。原审判决合美智泉工程公司负担土建部分工程款错误，本院予以纠正。双方当事人对原审判决确认的除土建工程款外的其他款项无异议，故国土资源规划公司应给付合美智泉工程公司工程款921540.10元（合同价款6300000.00元+增加价款1013653.10元-已付款5020000.00元-材料款363456.00元-减少价款1008657.00元）。综上所述，合美智泉工程公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持

综上所述，合美智泉工程公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持齐齐哈尔市建华区人民法院（2018）黑0203民初688号民事判决第二项、第三项；

二、撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2018）黑0203民初688号民事判决第一项、第四项；

三、齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京合美智泉景观工程有限公司工程款921,540.10元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21,383.00元，由齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司负担。反诉费13,600.00元，由北京合美智泉景观工程有限公司负担794.00元，由齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司负担12,806.00元。二审案件受理费21,802.00元，由齐齐哈尔市国土资源勘测规划设计院有限公司负担20,529.00元，由北京合美智泉景观工程有限公司负担1,273.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨春雷

审判员　　敖　镝

审判员　　朱秀萍

二〇一九年七月十七日

书记员　　李　喆