中兴世纪建设工程集团有限公司与马建、山西东源机械设备工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省阳泉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋03民终226号

上诉人（原审被告）：中兴世纪建设工程集团有限公司(名称变更为中兴世纪集团有限公司)。住所地：太原市。

法定代表人：韩松，总经理。

委托代理人：戚红，山西晋商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：马建，男，1984年6月9日出生，汉族，现住阳泉市。

委托代理人：齐艳红，山西嘉尚律师事务所律师。

委托代理人：陈璐，山西嘉尚律师事务所律师。

原审被告：山西东源机械设备工程有限公司。住所地：太原市。

负责人：郭卫萍，总经理。

上诉人中兴世纪建设工程集团有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人马建、原审被告山西东源机械设备工程有限公司（以下简称东源公司）合同纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2018）晋0303民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中兴公司的法定代表人韩松及委托代理人戚红，被上诉人马建的委托代理人齐艳红、陈璐，到庭参加诉讼。原审被告东源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2017年，××煤矿集团××煤业有限公司（以下简称××煤业公司）的露天矿山采煤工程项目开始建设。东源公司承接了其中的部分工程。后东源公司与原告马建签订了《露天煤矿采掘机械租赁合同》约定：“马建应合理组织施工和机械调配，保证完成规定的工程量。”“如东源公司不按约定核实马建的工程量或不按约定结算、支付工程款，东源公司按应付款的20%支付违约金。”合同落款处鲁某作为东源公司的代表人签字，同时双方还签订了《机械租赁协议》，协议落款处韩某作为东源公司的代表人签字。马建遂对该工程进行施工。2017年11月29日，××煤业公司与东源公司签订《合同终止协议》，约定“被告东源公司同意从设备租赁款中提取200万元（贰佰万元）作为中兴公司在××煤业承包土石方剥离工程的安全保证金。”之后中兴公司承接该工程，于2017年11月30日中兴公司与××煤业签订工程合同。马建继续该工程的施工。2018年1月1日中兴公司为鲁某出具《签订合同法人授权委托书》授权鲁某，代表中兴公司与××煤业进行合同签订及项目管理，有效期至2018年12月31日。同时,鲁某还持有中兴公司的公章，2018年3月9日，中兴公司与××煤业签订《合同终止协议》。落款处鲁某作为中兴公司的委托代理人签字。2018年3月10日工程停工。此期间，均由中兴公司与××煤业结算工程款。2018年4月20日由韩某、鲁某、王某、刘某共同签署确认书，确认“××煤业转入中兴公司的工程款项，作为工人工资及设备租赁转入马建指定账户人民币500万元”的内容,但未实际履行。2018年4月25日，鲁某代表被告东源公司、韩某代表被告中兴公司、马建之父马某代表原告马建签订了《还款协议》，确认东源公司欠马建工程款575万元，退税款44.5万元，宽体车欠款342.4万元，合计欠马建款961.8万元；同时马建、东源公司、中兴公司商定东源公司、中兴公司用应收××煤业有限公司欠款偿还马建。落款处中兴公司未加盖公章。《还款协议》签订后，原告马建取得部分工程款，尚欠372万元工程款未得到支付。

另查明：中兴公司就本工程在××煤业公司备案的《安全生产管理协议书》载明韩某为中兴公司总经理。中兴人发【2018】1号文件《关于韩松、韩某等同志的任命通知》任命韩某为××煤业××项目部的副经理。

鲁某系东源公司股东，在本案所涉工程施工过程中代表东源公司处理该工程相关事务。2007年5月31日中兴公司成立，股东为韩松、韩某，2017年3月中兴公司召开第一、第二次股东会大会，增加鲁某、王某为中兴公司公司股东，鲁某当选为中兴公司执行董事，韩某为监事。2017年12月，中兴公司召开第四次、第五次股东大会，东源公司也成为中兴公司股东。2018年3月鲁某将其持有的中兴公司的股份转让给王某。2018年5月14日，东源公司将持有中兴的股份转给韩松。该公司股东变更为韩松、韩某、王某，韩某系韩松之父。

在本案的诉讼保全过程中，××煤业董事长李某认可××煤业仍欠中兴公司工程款5023200元。

原判认为，首先原告马建与被告东源公司、被告中兴公司签订的《还款协议》系三方真实意思表示，符合《合同法》的规定，应受法律保护，被告东源公司、被告中兴公司应按照约定用应收××煤业有限公司欠款共同偿还所欠马建372万工程款。被告中兴公司提出《还款协议》未加盖中兴公司公章、亦没有中兴公司法定代表人签字，韩某不能代表中兴公司，所以不能作为担责依据。但原审法院认为，2018年4月20日经中兴公司授权进行项目管理的鲁某、韩某、王某签署《确认书》认可将××煤业转入中兴公司的工程款项转给马建，4月25日韩某、鲁某、马建又签订《还款协议》,同样认可东源公司、中兴公司用应收××煤业有限公司欠款偿还马建。韩某、王某是中兴公司股东，韩某在公司担任监事职务，与中兴公司的法定代表人韩松是父子关系，且在本案所涉项目施工过程中对××煤业签订相关协议表明其为总经理。鲁某虽在《还款协议》中代表东源公司签字，但其同时也是中兴公司执行董事，且中兴公司在本案所涉工程项目中授权其进行项目管理。综上，原告马建有理由相信韩某有权代表中兴公司签订《还款协议》。所以韩某在《还款协议》上代表中兴公司签字的行为产生的法律后果应由中兴公司承担。故被告中兴公司的辩解不予采纳。其次，中兴公司鲁某系东源公司的股东，又是中兴公司的股东，同时东源公司也是中兴公司股东，东源公司、中兴公司先后承接本案所涉工程项目，施工过程中，中兴公司的股东韩某曾代表东源公司签合同，东源公司的股东鲁某代表中兴公司签订合同，鲁某既是东源公司的工程项目代理人，又经中兴公司授权进行项目管理，并持有中兴公司的公章。东源公司曾向××煤业表明从设备租赁款中提取200万元作为中兴公司支付给××煤业的安全保证金，综上，在本案所涉工程项目中东源公司与中兴公司之间存在人员、业务、财务混同情况，构成公司人格混同，中兴公司对东源公司所欠马建372万工程欠款及由此产生的违约金，应当在其应收××煤业有限公司欠款限额内负连带责任。同时，因为××煤业就本案所涉及工程欠款数额大于本案372万欠款标的，所以综上理由，被告东源公司与被告中兴公司应当共同支付原告马建工程款372万元及违约金。原告主张违约金，但原告与东源公司签订租赁合同约定违约金过高，依法予以酌定调整为30万元。原告主张赔偿停工损失，但未提供证据，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，参照《公司法》第二十条第三款之规定，判决：一、被告东源公司与被告中兴公司共同支付原告马建工程款372万元及违约金30万元；二、驳回原告的其他诉讼请求；判决生效后，被告东源公司及中兴公司于十日内履行以上义务。案件受理费38960元，由被告东源公司和中兴公司共同承担38960元。

一审判决送达后，中兴公司不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销阳泉市矿区人民法院（2018）晋0303民初622号民事判决书；2.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由：1.原审法院仅仅依据未加盖中兴公司公章、未经公司授权的韩某在《还款协议》上签字的行为就径直认定中兴公司应当承担连带还款责任是完全错误的，系认定事实错误。①本案《还款协议》、《确认书》中上诉人中兴公司并未加盖公章，亦没有中兴公司法定代表人签字，故《还款协议》及《确认书》关于上诉人中兴公司的还款条款依法没有成立生效，上诉人中兴公司无须承担连带还款义务。本案被上诉人马建提交的《还款协议》及《确认书》虽然约定由上诉人中兴公司及东源公司共同偿还马建工程款。但是该《还款协议》及《确认书》上诉人中兴公司并未加盖公章，亦没有中兴公司法定代表人签字，依据《合同法》第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《还款协议》及《确认书》中关于上诉人中兴公司的还款条款依法没有成立生效，上诉人中兴公司无须承担还款及因此产生的违约赔偿的义务。②韩某等人未经中兴公司授权无权代表公司签订相关协议并做出承诺和确认，韩某在《还款协议》上签字的行为产生的后果不应由中兴公司来承担。韩某在中兴公司仅仅是股东监事身份，在××煤业项目中仅仅是安全生产负责人，韩某在未经公司授权的情况下是无权对外签订合同及做出承诺和确认。且经上诉人中兴公司了解，韩某等人并未签订上述《确认书》，该确认书明显是伪造的。由于韩某无权代表公司对外签订协议，故韩某在《还款协议》上签字行为产生的法律后果不应由上诉人中兴公司承担。被上诉人提交的其他证据均无法证明韩某有权签署《还款协议》，应当承担举证不能的后果。原审法院仅仅依据未加盖中兴公司公章、未经公司授权的韩某在《还款协议》签字行为径直认定中兴公司应当承担连带还款责任是完全错误的，系认定事实错误。2.原审法院仅仅依据“曾经持股行为”和“所谓的200万元安全保证金”径直认定东源公司和中兴公司构成公司人格混同，并判令中兴公司承担连带责任是完全错误的。本案上诉人中兴公司与原审被告东源公司无论从股东信息、注册地址、经营范围等均不存在关联，双方系两个独立存续的法人，不存在公司人格混同。虽然东源公司、鲁某曾经是上诉人中兴公司的股东，但其并未实际出资，仅仅是名义股东，且东源公司、鲁某现均不是上诉人中兴公司的股东。原审法院仅仅依据“曾经持股行为”和“所谓的200万元安全保证金”径直认定东源公司和中兴公司存在人员、业务、财务混同，构成公司人格混同，完全无事实和法律依据。综上所述，上诉人中兴公司与被上诉人马建之间不存在任何法律关系，被上诉人提交的证据无法证明上诉人中兴公司负有连带赔偿义务。原审法院判决事实不清，证据不足。上诉人请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人马建对上诉人中兴公司的诉讼请求。

被上诉人马建辩称：第一，韩某作为中兴公司的股东、监事，甚至给××煤业出示的文件显示其担任中兴公司的总经理，其还在还款协议上签字,且韩某是中兴公司法定代表人韩松的父亲，韩某在确认书和还款协议上签字是职务行为，其签字带来的法律后果依法应由中兴公司承担。第二，中兴公司和东源公司在履行与被上诉人马建的合同过程中，无论是项目管理人员还是业务都不分彼此，还有资金等等方面都存在诸多混同表现，因此一审法院认定中兴公司和东源公司人格混同，我们认为符合客观事实，也有相应法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院予以维持。事实上被上诉人马建和中兴公司也形成了事实的合同履行关系，我们让中兴公司承担还款责任的事实基础存在。

原审被告东源公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。

另查明，马建所干工程的工程款，由××煤业公司向中兴公司结算。

二审庭审中，上诉人中兴公司提供银行付款凭证，证明其与东源公司结算工程款2212.38万元。

被上诉人马建质证称：对中兴公司付款给东源公司不否认，东源公司也确实给马建付过款，但中兴公司没有给马建结过款，东源公司给马建付款，否认不了马建和中兴公司形成事实的合同关系。

被上诉人马建提供了三组证据。

第一组证据是××煤业出具的“证明”，证明××煤业一队施工队组为中兴公司。被上诉人主张中兴公司一队指的就是马建。

上诉人中兴公司质证称，一队就是中兴公司，但并不是马建施工队，中兴施工只有姚某施工队，马建是给东源公司干的。

第二组证据是牛某出具的“证明”及“山西××爆破工程有限责任公司出（入）库单”，证明牛某系东源公司和中兴公司承揽××煤业新采区剥采项目部现场爆破管理负责人，并证明2017年12月××一队的炸药使用情况：2017年12月7日出库单炸药7656公斤，使用单位是马建施工队；2017年12月9日出库单炸药5144公斤，使用单位是马建施工队；2017年12月13日、17日、22日的炸药出库单是马建施工队和姚某施工队共同使用的数量。被上诉人主张××一队就是中兴公司，中兴公司承揽工程后，除了项目管理，具体施工的有两个工程队，马建施工队和姚某施工队。

上诉人中兴公司质证称，对牛某的证明材料有异议，中兴公司从来没有牛某这个人，出入库单显示的作业地点是一队，说明也是对的中兴公司。

第三组证据是银行回单五份和微信转账四份，证明被上诉人曾通过微信和银行转账向韩某本人支付35万元相关工程应支付的款项。且合同签订之前2017年5月马建雇佣的工作人员赵某给韩某本人打过款，转账附言注明是××前期准备资金。可以证明中兴公司和东源公司在人员和接收财产上的混同。

上诉人中兴公司质证称：该组证据与中兴公司没有关系，中兴公司和××煤业签订合同的时间是11月30日，马建说的打款时间是2017年5月，韩某代表不了中兴公司。关于被上诉人所说的混同，××煤业分别对东源公司和中兴公司进行结算，东源公司和中兴公司分别给同华煤业开票，财务显然不混同，中兴公司具备资质，足以证明两个公司并不混同。

另二审庭审中，上诉人中兴公司还提出《还款协议》中并无逾期付款需承担违约金及停工损失的约定，故其主张违约金30万元不应得到支持。

本院认为，本案中《还款协议》系东源公司、马建与中兴公司三方真实意思表示，合法有效，受法律保护，各方均应遵照履行。关于韩某在《还款协议》上签字的效力问题，本院认为，韩某是中兴公司的股东，又担任公司监事职务，且与公司法定代表人韩松是父子关系，另在案涉项目中与××煤业签订相关协议时曾表明其为中兴公司总经理，再综合马建工作人员与韩某的账务往来等因素，同时结合马建工程款系由中兴公司所结算的事实，马建有理由相信韩某有权代表中兴公司签订《还款协议》，故韩某在《还款协议》上代表中兴公司的签字行为所产生的法律后果应由中兴公司承担。故上诉人中兴公司应依照《还款协议》的约定，与东源公司共同偿还马建欠款。至于东源公司与中兴公司是否构成人格混同，不影响二者向马建履行付款的义务。本案三方所签的《还款协议》中并未就违约金进行约定，故本院认为马建主张违约金没有依据，违约金不应支付，原审判决违约金不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2018）晋0303民初622号民事判决；

二、山西东源机械设备工程有限公司与中兴世纪建设工程集团有限公司于判决生效后十日内共同支付马建工程款372万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

一审案件受理费38960元，由山西东源机械设备工程有限公司与中兴世纪建设工程集团有限公司共同负担。二审案件受理费38960元，由中兴世纪建设工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝连昱

审判员　　张敏芳

审判员　　任晓辉

二〇一九年五月十六日

书记员　　任怀青