常州三益建设有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终3546号

上诉人（原审被告）：常州三益建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区明湖路**。

法定代表人：陆萍，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年6月9日生，住常州市金坛区。

委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年7月14日生，住址常州市武进区东安镇安南村委尧渎村**。现住常州武进区。

上诉人常州三益建设有限公司（以下简称三益公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019)苏0413民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

三益公司上诉请求：请求依法撤销常州市金坛区人民法院（2019)苏0413民初3766号民事判决，重新审理，依法予以改判；由被上诉人承担本次诉讼的案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定“***与原告***之间系劳务合同关系”是错误的认定，该认定与事实不符。在被上诉人***的诉状中称“被告二（***）……将挖机机械劳务工程部分分包给原告（***）”、判决书第3页第2自然段中，一审法院称“***将工程中的挖掘劳务分包给原告***，***确认***的挖掘机劳务费为171695元，实际己经支付***工程款6万元。上述事实，原、被告无争议，本院予以确认”。即***与***之间是工程分包关系各方当事人己经认可，且一审法院也己经确认了。然而在判决书第4页第8行至第9行，一审法院又认定“***与原告***之间系劳务合同关系”，这显然前后矛盾，明显属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误一审法院判决上诉人对被上诉人***的付款义务承担连带清偿责任，明显违反《民法总则》第178条第3款（连带责任，由法律规定或者当事人约定）的规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任）的规定。1.《民法总则》第178条第3款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。法律规定的连带责任多为侵权之债，因合同之债承担连带责任的只有《民法总则》第67条第2款、第75条第1款、第164条第2款、《担保法》第18条第1款、第19条。本案不符合以上法律规定的任何一条情形，故一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。一审法院援引的法条中，也没有任何一条规定了上诉人应当承担连带责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，该条规定可理解为上诉人在欠付被上诉人***的工程价款内对被上诉人***承担责任；如果上诉人不欠***工程款则不应当承担责任，更不应当对***在外债务承担连带责任。一审法院直接判决上诉人对被上诉人***的付款义务承担连带责任，这是极其可怕的，如果***承包了上诉人的某个项目后，与成千上万的“***”恶意串通，签订转包协议，***都为其出具产生工程价款的证明，然后成千上万个“***”都来起诉上诉人，这对上诉人而言是致命的打击。首先，合同不是上诉人与实际施工人签的。其次，实际施工人完成了多少工程量是一个叫***的说了算。如此一来上诉人必定破产。所以《司法解释二》确定了建筑业“合同相对性原则”，一审法院恰恰无视了这一原则。三、一审法院违反法定程序《民事诉讼法》第150条第5款规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。基于该条规定，上诉人在一审中申请中止审理本案，待上诉人与被上诉人***建设工程施工合同纠纷案件审理结束后恢复审理。到时候如审理查明上诉人欠***工程款，上诉人愿意在欠付范围内承担责任；如果不欠***工程款，则上诉人不应当对***承担责任。无奈一审法院不予采纳，径行判决上诉人承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实认定不清，适用法律错误，程序违法，故上诉人上诉至贵院，请求撤销常州市金坛区人民法院（2019)苏0413民初3766号民事判决，重新审理，依法予以改判。

***辩称,我们答辩的观点只有一个。被上诉人***要求上诉人即***，承担连带责任的事实依据是基于其两者是挂靠关系，法律依据是民诉法司法解释的54条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事该挂靠人和被挂靠为共同诉讼。我们认为我们被上诉人***与***杰上诉人共同存在劳务提供劳务的一方为***，接受提供劳务的一方为***和上诉人。因为***要求上诉人及***承担连带责任的依据不是基于施工合同的司法解释，而是基于两者为挂靠关系而主张的权利。所以不需要查明。两者之间是否仍有欠款往来，也就不需要已另案结果为前提条件审理本案。因此要求中止本案审理的法律依据以及事实均不存在。

***未予答辩。

***向一审法院起诉请求：要求二被告立即支付工程款111695元，并承担自2018年1月6日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：***承包三益公司的前身江苏洪承市政工程有限公司发包的常州市动物卫生处理中心建设工程后，将挖掘机劳务工程部分分包给了原告。2018年1月5日，经原告与被告***对账，确认了原告的工作量，并明确欠款总额为171695元。结算后，被告***仅支付6万元，其余款项未支付。故诉至法院，请求判如所请。

一审法院经审理认定事实如下：江苏洪承市政工程有限公司向***支付的款项未经结算，双方对金额有争议。三益公司认为工程款约定的暂估价7442961.42元，实际已经支付3282682元，被告***仅认可200余万元。三益公司认为***承包的工程未完工，未进行审计，不能明确欠***工程款。原告为证明工作量及被告欠款金额向该院提交了江苏洪承市政工程有限公司与***签订的班组承包协议及***签字确认的***挖机劳务费收据。证明***与江苏洪承市政工程有限公司系挂靠关系，***确认的***的劳务费金额。被告三益公司对班组承包协议无异议，但认为二者是承包关系，对劳务费结算收据不清楚。被告***对上述证据无异议。被告三益公司向该院提交了与江苏五星建设集团有限公司的工程结算审定单，审定价为7445498.22元。原告对该审定单无异议。被告***对该审定单真实性无异议，对内容不清楚。

一审法院认为，被告三益公司的前身江苏洪承市政工程有限公司从前手江苏五星建设集团有限公司承包了常州市动物卫生处理中心建设项目后，即将该项目交由***施工，签订了班组承包协议，该协议与江苏五星建设集团有限公司的合同施工内容完全一致。该协议虽然名义上冠以班组承包协议，但其条款中有“由乙方（***）自负施工中所需的一切材料及资金垫付，自行承担与他人产生的债权债务纠纷”的内容，故可以明确该班组承包协议实质为转包，依法认定为无效。本案，该建设工程已经竣工验收合格，故可以参照合同约定支付工程价款。***应认定为实际施工人。***与原告***之间系劳务合同关系，依法确认有效。双方就***的挖机劳务进行了结算，明确了欠劳务费的金额，***依法应就未付款部分承担责任。三益公司不能确认已经付清工程款，应对***拖欠***的劳务费承担连带清偿责任。三益公司关于审计未结束，不能确定未付款的金额，故现在不能确定承担责任的观点该院不予支持。综上，该院认为，原、被告之间的劳务合同关系应受法律保护。本案中，被告***确认了原告的劳务费用金额，理应对尾欠的部分及时支付。原告要求被告***支付尾欠劳务费的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。三益公司违法将承接的工程转包给***，应当承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告***在判决生效后一个月内给付原告***劳务费111695元，承担自2018年1月6日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、被告常州三益建设有限公司对上述第一项***的付款义务承担连带清偿责任。本案受理费人民币1267元（已减半），由被告***、常州三益建设有限公司负担。上述费用原告***已预交，由二被告负担的部分可待判决生效后一个月内径付原告。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实依法予以确认。

本案二审的主要争议焦点是上诉人三益公司是否应对被上诉人***的付款义务承担连带清偿责任？本院认为，案涉建设工程因层层转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。如前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，上诉人三益公司从前手江苏五星建设集团有限公司承接了案涉工程项目，与本案被上诉人***签订的承包协议，一审经审理认为该承包协议为工程转包合同，该认定正确。本案被上诉人***从被上诉人***承接了部分挖机劳务，双方虽未签订相关书面协议，但对约定的按每小时230元结算挖机业务总量的内容均无异议，且已支付部分款项，故可视为双方已形成事实上的劳务分包合同关系，被上诉人***应对欠付孙玖生的劳务费承担清偿责任。作为前手转包人的本案上诉人三益公司，因不能举证证明其已向***付清全部工程款，故不能免除相应的给付义务。一审据此判令三益公司因非法转包需对***结欠孙玖生的劳务付款义务承担连带清偿责任，并无不当，二审予以确认。对上诉人三益公司的诸项上诉理由，本院均不予采纳。

综上，常州三益建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2534元，由上诉人常州三益建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢唯立

审判员　　罗希夷

审判员　　刘岳庆

二〇一九年十二月十日

书记员　　张　斐