阳山县土地整理中心、广东国同建设咨询有限公司与建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤18民终103号

上诉人（原审原告、反诉被告）：阳山县土地整理中心。住所地：广东省阳山县××。

法定代表人：李某1。

委托诉讼代理人：丘志新，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林晓隆，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东国同建设咨询有限公司。住所地：清远市清城区××××××××××××××××。

法定代表人：罗某1。

委托诉讼代理人：欧阳晟，广东观上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周永忠，该公司员工。

上诉人阳山县土地整理中心因与上诉人广东国同建设咨询有限公司（以下简称广东国同公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

阳山县土地整理中心上诉请求：1、撤销一审判决第二项，第四项，改判广东国同公司立即退还多收取的工程进度款人民币48.7665万元，支付自2017年12月28日起按照同期贷款利率计付的利息，赔偿因工程不合格导致的整改返修损失人民币1367404.96元；3、维持一审判决第一项、第三项和第五项；4、广东国同公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程不合格的原因在于广东国同公司，且广东国同公司拒不整改返修，按照合同约定，阳山县土地整理中心有权解除合同，并将工程发包给第三方进行返修，所造成的损失应当由广东国同公司承担赔偿责任。首先，根据查明的事实，监理单位发给广东国同公司的《监理工程师通知单》反映工程施工存在砂石材料泥质过高，部分支渠规格未达到设计要求等问题，告知广东国同公司进行返工处理，并通过发《律师函》催告广东国同公司整改合格，但广东国同公司未返工处理。2017年10月20日，由清远市土地整理中心统一通过公开招投标方式选定有资质的广东省国土资源测绘院、广州市承信公路工程检验有限公司联合体对案涉项目进行工程复核，并出具《工程复核报告》。同年12月29日，阳山县土地整理中心向广东国同公司邮寄《关于阳山县黎埠镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，告知广东国同公司根据复核报告显示，广东国同公司完成该标段施工工程量预算价382.51万元（折算完成合同价工程量371.12万元），其中达到工程质量符合合格以上标准的80.55万元；没有达到工程质量符合合格及以上标准的301.84万元；并明确要求广东国同公司退回多收取的工程款48.7665万元（工程进度款，而不是工程竣工结算款），要求广东国同公司在收到告知书之日起15日内提交整改落实方案。2018年1月30日，阳山县土地整理中心×织了包括广东国同公司在内的承包人召开整改工作会议，形成会议纪要，要求对未完成的工程量，各施工单位继续投入资金施工，对部分工程进行整改。同年3月16日，阳山县政府批复同意按照《会议纪要》整改要求，迅速落实项目工程的整改。2018年3月21日，广东国同公司出具《承诺书》承诺于2018年4月30日前完成未完成施工的工程量，承诺于2018年4月30日前完成对不合格的工程量进行整改合格并配合验收。2018年3月16日，阳山县土地整理中心向广东国同公司邮寄送达《关于迅速对阳山县黎埠镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》，明确告知广东国同公司案涉工程施工量未完成，并要求广东国同公司按照整改工作会议精神及《会议纪要》落实项目整改。其次，根据案涉合同约定，工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程，经监理人发出整改通知后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可解除合同，另行组织人员或委托其他承包人施工，并要求承包人赔偿损失。阳山县土地整理中心已多次要求广东国同公司对案涉工程进行整改，但广东国同公司均未能进行有效整改，这是导致案涉工程不合格的原因，责任完全在于广东国同公司。二、阳山县土地整理中心要求广东国同公司退还多收取的工程款48.7665万元，有事实和法律依据，而广东国同公司的反诉请求没有依据。首先，根据《工程复核报告》反映，广东国同公司完成工程量预算价382.51万元（折算完成合同价工程量371.12万元），完成施工比例84.42%，还有比例15.58%（即合同价工程量57.81万元）施工工程量没有完成任务。其次，阳山县土地整理中心已支付了314.91万元工程进度款。按照合同约定，工程施工完工支付合格工程量的85%即266.1435万元，阳山县土地整理中心实际已多付了48.7665万元工程款给广东国同公司。阳山县土地整理中心已明确提出解除合同，并要求广东国同公司退回多收取的工程款347.0425万元。最后，广东国同公司出具《承诺书》后未对未完成的工程量、不合格的工程量进行整改至合格，已构成根本违约，广东国同公司也无提供证据证明其已按照合同约定完成全部案涉工程至合格以上标准。三、阳山县土地整理中心委托第三方对案涉工程进行整改，产生的损失应由广东国同公司承担。首先，根据查明的事实，案涉工程因广东国同公司使用不合格材料和不按设计规范施工是导致工程质量不合格的直接原因且未进行整改。阳山县土地整理中心严格按照法律法规的规定，委托第三方机构对整改工程进行工程整改预算审核，再通过公开招投标的方式，确定案涉工程整改的施工单位。故此，阳山县土地整理中心要求广东国同公司对案涉工程整改所产生的损失承担赔偿责任，既有事实基础，也有法律依据。

广东国同公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回阳山县土地整理中心的诉讼请求，支持广东国同公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由阳山县土地整理中心承担。事实和理由：一、双方签订的合同已履行完毕，广东国同公司已依合同履行义务。合同订立后，广东国同公司如期支付了合同总金额10%的履约保证金，并于2013年11月7日进场施工。工程监理单位为广东城华工程监理有限公司。按照双方合同约定，阳山县土地整理中心作为发包人负有组织竣工验收的责任，竣工验收分为技术预验收和竣工验收两个阶段，阳山县土地整理中心应通知作为承包人的广东国同公司派员参加。对于重要隐蔽单元和关键部位单元工程质量评定应由监理人组织承包人等单位组成联合小组共同检查核定质量等级并填写签证表。在合同履行的过程中，阳山县土地整理中心在未履行组织验收的情况下，于2013年12月31日后即强行将工程先投入使用，导致相关工程都不同程度的出现因天灾、人为等非承包人因素导致的损毁或损坏。由于阳山县土地整理中心没有履行组织验收义务，导致实际工程量增减、工程质量检验标准和责任归属等重大问题无法在事后重新达成一致或检验。时隔四年后，2017年10月20日，在未经广东国同公司等承包人以及合同监理人共同参加，在有关资料严重不齐、数据失实的情况下，阳山县土地整理中心单方委托广东省国土资源测绘院、广州承信公路工程检验有限公司出具《工程复核报告》。该报告由于出具时间大大晚于工程投入使用时间，实际地貌和工程状态已经发生重大变化，也缺乏足够的数据、检查资料支撑（如该报告说明隐蔽工程的三方签证资料、工程原料和混凝土构件强度资料不全，部分项目无法进行质量评估），故仅属于在大量假设前提下的参考结论，而且该报告未经监理方、施工单位签章确认，其作为本案的证据不具有客观性、公允性和可靠性。县国土资源局召开整改协调会要求承包人整改并取消整体工程项目验收改为“一项目一验收”，阳山县土地整理中心发出整改通知附上了由其自行拟好的承诺书，要求广东国同公司签字盖章交回给阳山县土地整理中心。该承诺书中关于工程量、工程质量、整改时间等内容的陈述，证明了上述几方面问题各方无法取得共识，广东国同公司不存在工程质量不合格或逾期未完工的情况。阳山县土地整理中心未组织验收的情况下强行要求工程投入使用，破坏了工程交付现状，直接导致了工程质量责任归属无法正确区分，应自行承担因此导致的合同后果。在工程量双方没有达成一致意见，也没有公正第三方检验结论的情况下，阳山县土地整理中心要求退回多收的工程进度款、赔偿第三方返修损失的主张没有合同和法律依据，合同未依法解除的情况下，无权委托他人施工。双方责任尚未明晰、合同尚未解除的情况下，擅自单方委托第三方进行返修，其真实性、合理性、合法性均存在问题，也超出广东国同公司依法所应当承担的违约责任范围。广东国同公司并无违约，而阳山县土地整理中心不但违约，而且尚欠工程款未付，阳山县土地整理中心占有广东国同公司的履约保证金和质保金也并无合同依据，均应当退还广东国同公司。广东国同公司对承诺书的签字、盖章是被迫，不是对该承诺书内容的确认，也不是对施工工程量多少、工程是否合格或工程的质量情况所达成的一致意见。二、2018年1月30日，广东国同公司参加了《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》，会议纪要记录广东国同公司已完成全部工程量。一审法院将不列入工程结算的不合格工程量在已完成总工程量中扣减是认定事实错误。涉案合同实际已履行完毕，涉案工程已交付使用多年，不存在合同解除的问题。广东国同公司已依合同完全履行了合同义务，阳山县土地整理中心应支付余款，退还履约保证金和质保金。

阳山县土地整理中心向一审法院起诉请求：一、确认阳山县土地整理中心与广东国同公司于2013年11月1日签订的《阳山岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书》（合同编号YSGB-2012-008）在2018年5月7日解除；二、判令广东国同公司立即退还多收取的工程进度款48.7665万元给阳山县土地整理中心，并自2017年12月28日起按照同期贷款利率计付利息；三、判令广东国同公司赔偿整改返修损失1367404.96元给阳山县土地整理中心；四、判令确认阳山县土地整理中心没收广东国同公司的履约保证金370913.47元；五、判令广东国同公司承担本案所有诉讼费用。

广东国同公司向一审法院反诉请求：一、判令阳山县土地整理中心返还合同履约保证金370913.467元，并按照银行同期同类贷款利率计付自2013年12月31日起至实际还款之日的利息；二、判令阳山县土地整理中心退还工程量价款5%的质量保证金185560元，并按照银行同期同类贷款利率计付自2013年12月31日起至实际还款之日的利息；三、判令阳山县土地整理中心支付工程款562100元，并按照银行同期同类贷款利率计付自2013年12月31日起至实际还款之日的利息；四、判令阳山县土地整理中心承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年6月11日，广东润诚工程有限公司名称变更为广东国同公司。2013年10月26日，阳山县建设工程交易中心和阳山县土地整理中心在《建设工程（施工）中标通知书》中确认，广东国同公司以中标价3709134.67元对阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程（第四标段）进行施工，最高限价（预算价）3822983.11元，中标下浮率2.978%。2013年11月1日，广东国同公司与阳山县土地整理中心签订《阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书》，合同内容分通用条款和专用条款，其中通用条款主要内容包括：4.1.9除合同另有约定外，合同工程完工证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程。合同工程完工证书颁发时尚有部分未完工程的，承包人还应负责该未完工程的照管和维护工作，直至完工后移交给发包人为止。11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。11.1.2承包人应按第10.1款约定的合同进度计划，向监理人提交工程开工报审表，经监理人审批后执行。开工报审表应详细说明按合同进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料设备、施工人员等施工组织措施的落实情况及工程进度安排。11.3在履行合同过程中，由于发包人下列原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性。13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行。13.1.2因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。13.3承包人应按合同约定对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理人审查。13.6.1承包人使用不合格材料、工程设备，或采用不适当的施工工艺，或施工不当，造成工程不合格的，监理人可以随时发出指示，要求承包人立即采取措施进行补救，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。13.7.3承包人应在单元（工序）工程质量自评合格后，报监理人核定质量等级并签证认可。13.7.5承包人应在分部工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。13.7.6承包人应在单位工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。17.3.3（3）监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。（4）进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款约定办理。17.4.3在1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工资所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。17.5.1（1）承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，按专用合同条款约定的份数向监理人提交完工付款申请单，并提供相应的证明材料。完工付款申请单应包括：发包人已付工程合同总价、应付完工付款金额等。18.2分部工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。除专用合同条款约定外，监理人主持分部工程验收。18.3单位工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。发包人主持单位工程验收。18.4合同工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起20个工作日内决定是否同意验收，由发包人主持验收，承包人派代表参加验收工作组。验收通过后，发包人向承包人发送验收鉴定书，发包人与承包人应在30个工作日内组织专人负责工程交接，并在交接记录上签字。19.2承包人在缺陷责任期内对已交付的工程承担缺陷责任，其不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托他人修复，如缺陷是发包人所造成的，修复所需费用和利润由发包人承担，如是承包人造成缺陷的，修复所需费用和利润由承包人负担。22.1.1（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝消除不合格工程，承包人按监理整改通知进行改正，并承担费用增加和工期延误；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，发包人可通知承包人立即解除合同。22.1.3监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可另行组织人员或委托其他承包人施工。专用条款主要内容包括：4.1（7）承包人应在工程开工当月的下一个月开始，在每月的25日前以书面形式向发包人和监理人上报工程进度情况。4.2中标单位在签订合同后三天内应提供合同金额10%的履约保证金，转账到招标人指定账户。保证金保证范围为承包人未按建设工程施工合同约定履行义务，包括但不限于因承包人原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向发包人支付的违约金或赔偿的损失。履约保证金在建设工程竣工并验收合格后7日内，由发包人通知银行将本息划回给承包人指定账户。10.1计划工期60天，从2013年11月2日至2013年12月31日。11.5承包人每逾期完工一天，支付违约金10000元/天，工期以发包人发出开工通知书起计算。承包人逾期未完工，并经催告后10日仍未完成相应工程，发包人有权行使合同解除权，自解除通知到达承包人时解除，并不作任何补偿。13.7.4承包人应在重要隐蔽单元工程和关键部位单元工程质量自评合同以及监理人检查后，由监理人组织承包人等单位组成的联合小组，共同检查核定其质量等级并填写签证表。发包人按有关规定完成质量结论报工程质量监督机构核备手续。17.3.1承包人第一期申请计量和进度款支付为当月的15或30日，招标人收到申请函后在五个工作日内向县财政申请支付。第一次申请必须完成工程量的30%后。第二期进度款承包人申请并经监理单位计量合格工程量的85%，工程完工，经高标领导小组验收合格并结算审定后7天内支付至已完成工程量价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满后一个月内支付。17.7承包人应为竣工财务决算编制提供的资料：竣工图、施工现场签证、竣工结算书等资料。18.1本工程法人验收包括分部、单位工程，政府验收包括阶段、专项、竣工验收，按《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）执行验收。19.1本工程缺陷责任期是通过合同完工验收后计算一年。双方确认，广东国同公司向阳山县土地整理中心支付了履约保证金370913.47元。

2013年11月22日至2014年10月27日，监理单位发给广东国同公司的《监理工程师通知单》反映施工质量存在以下问题：1、砂石材料含泥质过高，部分支渠规格未达到设计要求（含底板）；2、渠底没有铺设碎石垫层不符合设计图纸要求；大部分侧墙厚度不均匀不符合设计图纸要求；3、施工单位未及时提供混凝土配合比检测报告；未及时提供混凝土试件强度检测报告；大部分收缩缝不符合施工规范要求；部分变更没有设计书面文字通知监理单位，就擅自变更施工；4、局部渠壁单边装模，渠壁下边尺寸严重不符合设计要求，渠内宽与高及底板厚度尺寸与设计不相符，要求马上整改；5、局部蜂窝洞未及时修补，局部原材料鹅卵石还未经破碎，砂石含泥量较大，造成混凝土标号未达到设计要求，要求马上整改；6、要求施工单位加大人力及机械进行施工，尽快完成本项的所有工程量。经监理单位审核，工程项目所在地人民政府和县国土局、县财政局审批同意，广东国同公司分别于2013年12月19日、2014年1月9日、2014年5月16日、2015年2月10日、2015年2月16日收到工程进度款741826.93元、1466909.26元、328005.52元、314215.14元、298098.48元，合计3149055.33元。广东国同公司于2015年1月24日申请支付工程款，认为2014年8月至2015年1月完成工程价款355066.68元，而阳山县土地整理中心于2015年2月16日支付工程款298098.48元。

2016年12月21日，阳山县土地整理中心委托的律师事务所向广东国同公司发送《律师函》，主要内容如下：一、阳山县岭背镇2012年高标准基本农田建设项目（第四标段）项目存在不同的问题：部分沟渠施工工艺差，边墙厚度不均及有麻面、蜂窝现象；部分沟伸缩缝设施配置不合规范；部分渠道有淤积或无水问题；田间道路未平整压实，路面未见泥结碎石层。二、要求广东国同公司在2016年12月23日前整改至验收合格。阳山县土地整理中心提交的《阳山县2012年度高标准基本农田建设秤架乡、岭背镇、江英镇项目（之一、之二和之三）工程复核报告》反映：一、施工单位包括清远市水利水电建筑工程有限公司、江门市水电有限公司、广东润诚工程有限公司，工程项目位于阳山县秤架乡秤架村、大陂、杜菜村，岭背镇岗头村、水建村、犁头村，江英镇大桥村、英阳村、江英村，项目预算总投资1080.37万元。二、秤架乡、岭背镇、江英镇项目2013年10月31日开始施工，至2014年10月15日全面完工，施工过程中根据实际情况对部分灌排工程及道路工程的长度、尺寸及位置进行调整，取消了部分单项工程，根据实地情况及当地村民需要新增部分灌排及道路工程，为方便当地农民下田耕作对灌溉和工程设施进行管护使用。广东国同公司提交的建设工程变更申请表、施工工程现场签证单反映，在广东国同公司施工过程中经设计单位和监理单位、岭背镇政府同意，对合同所约定的施工内容进行了部分变更。

2017年12月29日，阳山县土地整理中心向广东国同公司邮寄《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，主要内容是：一、根据工程复核结果数据反映，广东国同公司完成该标段施工工程量预算价382.51万元（折算完成合同价工程量371.12万元），其中：1.达到工程质量符合合格及以上标准的80.55万元；2.没有达到工程质量符合合格及以上标准的301.84万元；3.附属设施0.13万元。二、扣除不列入工程结算的59.79万元工程量，广东国同公司实际共完成施工工程量预算价322.72万元（折算完成合同价工程量313.11万元），完成施工任务比例84.42%，还有比例15.58%（即合同价工程量57.81万元）施工工程量没有完成任务。三、阳山县土地整理中心已付合同工程款314.91万元。按照双方签订的合同条款约定，工程施工完工（工程验收合格结算前）支付合格工程量的85%计算，应支付工程款为313.11万元×85%=266.1435万元，实际已多付工程款48.7665万元。要求广东国同公司将多付的48.7665万元退还。四、由于广东国同公司施工工程量存在不合格问题，要求广东国同公司在收到告知书之日起15日内提交整改落实方案。五、阳山县土地整理中心主张广东国同公司的行为构成违约，有权要求广东国同公司承担违约责任，以及有权行使合同解除权。六、由于案涉项目工程未完工，未验收，那么在验收后进行工程结算。2018年1月30日，包括广东国同公司在内的承包人参加了在县国土局召开的关于对高标准基本农田建设中存在诸多问题进行整改的工作会议，形成了会议纪要，会议纪要中的形成的六点意见须报县政府及清远市高标办审核后予以实施。

2018年3月16日，阳山县土地整理中心向广东国同公司发送《关于请迅速对阳山县岭背镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》、《会议纪要》、《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》。《关于请迅速对阳山县岭背镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》的主要内容：一、工程施工量未完成、单体工程施工质量未达到合同要求的合格及合格以上。二、要求广东国同公司按照《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》精神及会上形成的《会议纪要》整改要求，落实项目工程整改。三、要求广东国同公司在《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》签章，并于2018年3月25日交回。《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》的主要内容是：一、根据广东省国土资源测绘院、广州市承信公路工程检验有限公司对项目工程进行的工程复核结果数据概算反映，广东国同公司确认施工工程量及质量如下：1.已完成施工工程量为预算价382.51万元（折算完成合同价工程量371.12万元）；2.未完成施工工程量为预算价0万元；3.已完成施工工程量中不合格工程量为59.79万元（不列入工程结算）。二、2018年1月30日，广东国同公司参加了《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》，承诺严格执行《会议纪要》，并制定如下整改方案：1.2018年4月30日前完成未完成施工的工程量；2.2018年4月30日前完成对不合格的工程量进行整改工作，并配合验收，质量为合格以上。广东国同公司在上述承诺书上注明日期是2018年3月21日。

2018年5月7日，阳山县土地整理中心向广东国同公司邮寄《解除阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书的通知书》，主要内容：一、与《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》的内容一致。二、在阳山县土地整理中心2018年3月16日送达《关于请迅速对阳山县岭背镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》后，广东国同公司至今未按照合同要求完成工程施工任务，没有进行整改，构成根本违约。截止本通知发出之日，广东国同公司仍未将多收取的工程款48.7665万元退还。三、自该通知发出之日，解除双方签订的合同，阳山县土地整理中心另行组织人员或委托其他承包人继续施工。

2018年11月19日，阳山县土地整理中心在清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出的《工程预算审核定案书》中确认，“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”核定造价是12394941.97元，其中涉及岭背镇高标准基本农田建设项目整改工程的核定造价是1367404.96元。2019年1月2日，深圳市骏基建设工程有限公司中标了“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”。2019年1月18日，阳山县土地整理中心与深圳市骏基建设工程有限公司签订了合同，约定合同价为10970058.14元。

另查明，阳山县土地整理中心称广东国同公司在2013年11月7日进场施工，而广东国同公司称无法确认开工日期。双方确认进行了单项工程验收，没有对工程进行整体验收。广东国同公司称案涉工程已完工，承诺书中的“整改”并非真的对案涉工程进行整改，而是阳山县土地整理中心要求广东国公司对一条工程量50多万元的道路进行施工，但阳山县土地整理中心对此予以否认。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点：一是是否解除阳山县土地整理中心与广东国同公司签订的合同；二是广东国同公司是否返还阳山县土地整理中心××.7665万元，赔偿阳山县土地整理中心损失1367404.96元和阳山县土地整理中心是否支付工程款562100元及相应利息，返还履约保证金370913.47元、质保金185560元及相应利息给广东国同公司。

关于焦点一。《阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书》是阳山县土地整理中心与广东润诚工程有限公司签自愿签订的，是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。广东润诚工程有限公司名称变更后，案涉合同的权利义务由广东国同公司行使和履行。本案中并无证据证实《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是广东国同公司在被胁迫之下签订，因此对该承诺书，一审法院予以采信。虽然广东国同公司完成了工程施工，但双方并未对案涉工程进行验收，结算工程款，合同权利义务关系尚未终止。双方于2013年11月1日签订合同，原定施工工期60天，虽然阳山县土地整理中心调整和新增施工内容和取消施工项目是导致广东国同公司长期施工的原因之一，但广东国同公司在2018年3月21日立下承诺后，未对不合格的工程进行整改，违反了双方的约定，构成违约。据此，阳山县土地整理中心根据合同的约定向广东国同公司邮寄解除合同的通知，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。因此，阳山县土地整理中心与广东国同公司签订的《阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书》于2018年5月7日解除。

关于焦点二。首先，《关于阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是阳山县土地整理中心事先拟好，再由广东国同公司确认，反映了在案涉工程至今未经验收的情况下，双方对广东国同公司施工工程量多少、工程是否合格或工程的质量情况所达成的一致意见，应作为评定工程是否合格和支付工程进度款的重要依据。根据前述承诺书和阳山县土地整理中心计算合同工程量的方法，广东国同公司已完成施工工程量（预算价）382.51万元，折算完成合同工程量（中标价）382.51万元×（100%-2.978%）=371.12万元，已完成施工工程量（预算价）中不合格工程量为59.79万元（不列入工程结算），那么，广东国同公司完成且合格的工程量（预算价）为382.51万元-59.79万元=322.72万元。按照合同工程量（中标价）3709134.67元/预算工程量（预算价）3822983.11元（即100%-2.978%=97.022%）比例计算，广东国同公司完成的且合格的工程量（中标价）是322.72万元×（3709134.67元÷3822983.11元）=313.11万元，对比阳山县土地整理中心已付工程款3149055.33元，阳山县土地整理中心多付了工程款3149055.33元-313.11万元=17955.33元。广东国同公司分五次申请支付工程进度款，阳山县土地整理中心均已支付完毕，在此过程中监理单位需进行认定，案涉工程项目所在地的镇政府及政府主管部门需进行审核，得到各方同意后方才支付工程进度款。不论是监理单位，还是阳山县土地整理中心或其他政府部门，均可以要求广东国同公司按合同提供确切的充分的资料，核实之后再完完全全地按照合同约定支付工程进度款。阳山县土地整理中心能按照合同约定严把支付工程进度款审批关的情况，却未严格按照合同约定行使权利，又同意支付阳山县土地整理中心工程款进度款，那么视为双方在实际履行过程中改变了原合同的约定，按现实情况来履行。这一点可以从阳山县土地整理中心调整施工内容，广东国同公司愿意接受并继续施工可以得到印证。因此，合同解除之后，根据《中华人民共和国合同法》九十七条的规定，对于阳山县土地整理中心多付的工程款17955.33元，广东国同公司应当返还给阳山县土地整理中心。因阳山县土地整理中心于2018年12月29日向广东国同公司主张返还多付工程款，但广东国同公司至今未予返还，那么阳山县土地整理中心要求支付相应的利息损失，理据充分，一审法院予以支持，即广东国同公司支付从2018年12月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月20日起至17955.33元付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。阳山县土地整理中心主张广东国同公司返还48.7665万元，对多出的部分，一审法院不予支持。广东国同公司主张其已经完成合同约定的工程量，提出反诉要求阳山县土地整理中心支付剩余工程款562100元、质保金185560及相应的利息，理据不足，一审法院不予支持。其次，根据合同约定，对于分部工程、单项工程和合同工程的验收，须由广东国同公司向阳山县土地整理中心提交验收申请报告，但广东国同公司没有提交相关的材料，而双方均承认进行过单项工程验收，均没有向一审法院提交相关的材料，供法院查清广东国同公司所做工程情况。虽然无法确定广东国同公司所做工程质量的详细情况，但《监理工程师通知单》、阳山县土地整理中心向广东国同公司邮寄的告知书和承诺书能相互印证，证实了广东国同公司施工的工程质量确实存在问题。虽然广东国同公司完成了案涉工程的施工，但仍有59.79万元的不合格工程量。因此，因广东国同公司未按期完成不合格工程整改施工，按照双方关于履约保证金的约定，履约保证金370913.47元应作为违约金支付给阳山县土地整理中心或作为阳山县土地整理中心的损失赔偿给阳山县土地整理中心，即广东国同公司应支付违约金370913.47元给阳山县土地整理中心。广东国同公司要求返还履约保证金370913.47元，理据不足，一审法院不予支持。最后，根据前述的承诺书，双方确认的不合格工程量（预算价）仅为59.79万元，而阳山县土地整理中心提交《工程预算审核定案书》反映的岭背镇高标准基本农田整改工程造价1367404.96元，与59.79万元价格相差悬殊，且在案涉工程未经双方验收的情况下，阳山县土地整理中心单方面委托第三方对整改不合格工程量的工程造价进行鉴定，有失公允，一审法院对《工程预算审核定案书》不予采纳。此外，阳山县土地整理中心与案外人另行签订的《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程》也未确切反映广东国同公司所施工的岭背镇高标准基本农田项目整改实际造价是多少。因此，阳山县土地整理中心要求广东国同公司赔偿因合格工程进行整改造成的损失1367404.96元，理据不足，一审法院不予支持。判决：一、阳山县土地整理中心与广东国同建设咨询有限公司签订的《阳山县岭背镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第四标段）合同书》于2018年5月7日解除；二、广东国同建设咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还阳山县土地整理中心17955.33元，并分别支付从2018年12月29日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率、从2019年8月20日起至17955.33元付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、阳山县土地整理中心不予退还履约保证金370913.47元给广东国同建设咨询有限公司；四、驳回阳山县土地整理中心的其他诉讼请求；五、驳回广东国同建设咨询有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费24608元，减半收取12304元，由阳山县土地整理中心负担10212元，广东国同建设咨询有限公司负担2092元，退回阳山县土地整理中心12304元。反诉受理费14868元，减半收取7434元，由广东国同建设咨询有限公司负担，退回广东国同建设咨询有限公司7434元。

二审期间，阳山县土地整理中心提交以下证据：1、法人授权委托证明书、工程量核查委派人员表及身份证复印件；2、工程结算审核定案书；3、整改工程款支付申请书、支付凭证及发票。广东国同公司提交以下证据：1、会议纪要；2、整改通知、承诺书样本；3、图表（整改材料）。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕阳山县土地整理中心、广东国同公司上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：涉案工程是否存在质量问题，阳山县土地整理中心能否以此为由要求解除合同以及相应的工程款、违约责任如何处理。

首先，监理公司在工程完工前已经作出监理周报以及通知单，明确指出涉案工程存在的质量问题。工程完工后，阳山县土地整理中心多次通知广东国同公司工程存在质量问题并要求其整改，广东国同公司也派员参加了2018年1月30日的协调会，并于2018年3月21日出具承诺书，承认案涉工程存在质量问题，但并未按照要求进行整改，已构成违约，阳山县土地整理中心据此要求解除合同符合法律规定，广东国同公司亦未及时提出异议，故一审判决认定合同已于通知送达之日解除，并无不当，本院对一审法院该节处理予以维持。一审判决根据承诺书的内容确定涉案工程存在质量问题并无不妥，广东国同公司上诉认为工程质量不存在问题没有事实依据，对其该项请求本院不予支持。

其次，关于工程款的处理。合同解除后，尚未履行的终止履行，双方应当对已经施工的部分进行结算。涉案合同约定工程完工后支付至已完成工程量的85%，是建立在合同继续履行条件下的进度款支付比例。现涉案合同已经解除，阳山县土地整理中心应当按照广东国同公司实际施工的工程量结算工程款，其要求按照85%的比例支付依据不足。另一方面，广东国同公司已经通过承诺书的形式对部分质量不合格的工程不计入结算作出了确认，现其又以承诺书并非其真实意思表示为由要求将该部分工程计入结算，本院不予支持。一审判决根据承诺书的内容确定工程量并无不妥。

再次，关于责任如何承担的问题。阳山县土地整理中心针对工程质量问题共提出两项请求，其一是要求没收履约保证金，其二是要求广东国同公司赔偿整改损失。对于应否没收履约保证金问题，如前所述，《监理工程师通知单》、《告知书》、《承诺书》相互印证，证实涉案工程确实存在质量问题且广东国同公司未按要求进行整改，根据合同约定，阳山县土地整理中心有权要求没收履约保证金，本院对一审判决该节处理予以维持。对于整改损失，虽然涉案工程存在质量问题，但工程在2014年10月完工双方尚未验收的情况下，已经被当地村民使用。而复核报告是在2017年10月才作出，时隔三年作出的复核报告并不能客观的反映全部质量问题的成因以及应当由广东国同公司承担责任的部分。在2018年1月30日由行政主管机关召集各施工方召开的会议上，部分施工方也已经提出该节异议。现本院已经判决阳山县土地整理中心没收履约保证金，阳山县土地整理中心又要求广东国同公司对整改产生的全部费用承担责任，理由不成立。

综上所述，广东国同公司及阳山县土地整理中心的上诉理据不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共36364元，由阳山县土地整理中心负担21496元，广东国同建设咨询有限公司负担14868元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢永坚

审判员　　肖惠文

审判员　　何　燕

二〇二一年三月十二日

书记员　　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。