广东国同建设咨询有限公司
某某与某某、广东国同建设咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书
来源：中国裁判文书网
广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）粤18民终3178号
上诉人（原审被告）：***，男，1981年8月14日出生，汉族，住广东省英德市******。
被上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月12日出生，汉族，住广东省英德市******。
委托诉讼代理人：曾成文，广东浈阳律师事务所律师。
原审被告：广东国同建设咨询有限公司，地址：广东省清远市清城区静福路**金茂翰林院**楼****。
法定代表人：罗宏强。
原审第三人：刘亚森，男，1964年6月8日出生，汉族，住广东省英德市******。
原审第三人：曾石明，男，1953年9月22日出生，汉族，住广东省英德市******。
上诉人***因与被上诉人***，原审被告广东国同建设咨询有限公司，原审第三人曾石明、刘亚森建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***的上诉请求：撤销原审判决，改判***全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审法院未扣减***未完工的项目部分工程，属于认定事实错误。具体如下：一、“涉案工程预算审核定案情况”不能作为案涉工程的结算依据。英德市东华镇上村、大湖、金竹、洋湾四宗电灌站工程预算工程审核，仅作为上报财政审核中心的资料，在财政审核中心未作出最后审核结论时，不能作为案涉工程的结算依据。二、英德市东华镇大湖电灌站的安装变压器项目并非***施工范围，而是由东华镇文田村委会出资报装。具体费用如下：电缆设备费及安装费5070元、10KV线路设备费及安装费17545元、高压电气设备费及安装费5850元、接地设备费及安装费4524元、低压计量箱设备费及安装费3250元，合共36239元予以扣减。三、***将其承接位于上述工程转包给刘亚森、曾石明施工。之后***还告知***将涉案工程款直接支付给刘亚森、曾石明，***提供的工程款明细表、借支单、收据可印证，刘亚森、曾石明共收取工程款847000元，与协议书约定的工程款多付了32657.9元，不存在拖欠工程款的事实。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，虽然***是涉案工程的承包人，但其未能提交证据证实案涉工程由其施工，***已向实际施工人超付工程款，因此***主张其支付工程款没有事实和法律依据。
***答辩称：***认为的涉案工程款结算应当以涉案工程结算定案情况来确定金额，其理由是错误的。理由如下：一、我方签订的合同是包干性的合同，如果在施工过程中工程量发生变更，应按实际发生工程量进行增减。而涉案工程已经完工，正如上诉状中有陈述的，有一部分工程我方没有施工，但也存在增加的部分工程量。一审法院已经对增加工程量部分进行判决，并支持我方请求。一审法院根据预算定案书来确定的，公平合理，在增加工程的价款还下浮6%计算，这是我方和***达成口头的承诺。二、扣减的问题，安装变压器项目中心站变压器安装时受到当地村民阻挠，所以我方没有没有安装，但是由供电所代为安装，我方同意扣除安装费以及一次性拉电的设备费，即3177号案件应扣减金额为18268.9元。3178号案件大福站变压器安装项目应扣减工程款金额为9170.64元，上述两项费用是安装费和一次性拉线的费用。对于其他设备费，由于国同公司和我方之间签订的合同第1条约定，不属于我方承包的范围，故不能扣减。三、支付工程款数额问题。其中有一笔2014年3月31日款项80000元，事实上是没有支付给我方。我方与曾石明均没有在该借支单中签名确认。一审认定的已付工程款金额767000元，是正确的。
刘亚森、曾石明答辩称：按照***的答辩意见。
广东国同建设咨询有限公司经本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面意见和证据。
编号
项目
原预算数量
单价
实际数量
变更量
变更工程费用
1
基础土方开挖
96.8m³
14.26元/m³
122.05m³
增加25.25m³
360.07元
2
土方回填（夯填）
76.9m³
22.92元/m³
91.4m³
增加14.5m³
332.34元
3
浆砌石挡墙
无
222.14元/m³
24.5m³
增加
24.5m³
5442.43元
4
一次拉线
200米
46.8元/m（含设备费及安装费）
450米
增加250米
11700元
增加工程量费用：合计17834.84元，扣除6%的增值税后为16764.65元
***向原审法院起诉请求：1、判令***、广东国同建设咨询有限公司向***支付东华镇四宗电灌站工程款76192元；2、判令***、广东国同建设咨询有限公司向***退还诚意金10000元；3、判令***、广东国同建设咨询有限公司承担本案诉讼费用。
编号
项目
原预算数量
单价
实际数量
变更量
变更工程费用
1
基础土方开挖
94.2m³
14.26元/m³
197.25m³
增加103.05m³
1469.49元
2
土方回填（夯填）
62m³
22.92元/m³
92.13m³
增加30.13m³
690.58元
3
一次拉线
120米
45元/m（含设备费及安装费）
450米
增加
330米
14850元
增加工程量费用：合计17010.07元，扣除6%的增值税后为15989.47元
原审法院认定事实：***挂靠广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）与***于2014年2月23日签订《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》，承包协议主要约定：由***建设***承包的机电排灌工程中的东华镇大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站、水泵、变压器、控制柜与电机等设备工程，总承包费为492478元。因施工条件限制，***给予***6000元管理费，另外还约定如有工程变更，***按合同单价及实际发生工程量，计算工程款给***。自签订协议日起，***必须支付***10000元诚意金，在工程结算时予以退还，等等条款。
编号
项目
原预算数量
单价
实际数量
变更量
变更工程费用
1
基础土方开挖
194.6m³
14.26元/m³
394.9m³
增加200.3m³
2856.28元
2
一次拉线
120米
46.8元/m（含设备费及安装费）
295米
增加
175米
8190元
增加工程量费用：合计11046.28元，扣除6%的增值税后为10383.5元
协议签订后，***组织第三人等人员施工，但在施工过程中，在《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》约定的工程量上又增加了工程。在工程完工后，于2016年7月29日，相关单位对涉案工程验收合格，并在《水利水电工程单位工程施工质量评定表》上签名盖章确认。对比四宗《水利水电工程单位工程施工质量评定表》载明单位工程量与2013年10月18日的《工程预算审核定案书》、2013年10月8日的《工程预算审核书》中的建筑工程预算表及设备安装工程预算表相关记载，增加的工程量及价款具体为：
一、东华镇上村电灌站工程预算与变更
编号
项目
原预算数量
单价
实际数量
变更量
变更工程费用
1
基础土方开挖
63m³
14.26元/m³
163.7m³
增加100.7m³
1435.98元
2
M7.5浆砌石
37m³
222.14元/m³
46.3m³
增加
9.3m³
2065.9元
增加工程量费用：合计3501.88元，扣除6%的增值税后为3291.76元
二、东华镇金竹电灌站工程预算与变更
三、东华镇大湖电灌站工程预算与变更
四、东华镇洋湾电灌站工程预算与变更
以上大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站共增加工程量价款在扣除6%的增值税后为46429.38元。结合原承包价492478元，管理费6000元，涉案工程总为款544907.38元（46429.38元+492478元+6000元）。另（2020）粤1881民初824号案涉案工程总款368285.33元（321864.10元+6000元+40421.23元）。二宗案工程共款913192.71元。
另查明，本案与（2020）粤1881民初824号案***共支付***工程款767000元，二案共拖欠工程款146192.71元（913192.71元-767000元）。另外，***收取了***本案诚意金10000元没有退回***。（2020）粤1881民初824号案***收取了***诚意金10000元亦没有退回。
原审法院认为：***与***签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，本院认定其承包协议无效。同时第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院作相应处理。
本案中，***据承包协议做完了全部工程，且经验收合格。按约定原承包费492478元，管理费6000元，如工程量变更据实结算之约定，据增加的工程量确认涉案工程总价款544907.38元。现***请求在两案未支付的工程款146192.71元内，请求本案支付工程款76192元，予以支持。另外，***请求***退回诚意金10000元，亦予支持。
综上，***、广东国同建设咨询有限公司，是挂靠关系，应当依法向***承担连带清偿责任。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第二条之规定，于2020年6月12日判决如下：***、广东国同建设咨询有限公司在判决生效之日起五日内，向***连带清偿工程款76192元、退回诚意金10000元，共款86192元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1250元，由***、广东国同建设咨询有限公司共同负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合***的上诉请求与***、刘亚森、曾石明的抗辩意见，归纳本案争议焦点：
***与***《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》，双方形成建设工程施工合同关系，***是合同的相对方，其就案涉工程款向***主张权利适格。
关于争议焦点一。***上诉认为案涉工程结算依据应以财政审核中心审核后的结论作为定案依据。经审查，***与***之间签订合同没有约定案涉工程应以财政审核中心审核的结论为结算依据。其次，案涉工程已于2016年4月已经四方验收合格并交付使用多年。《水利水电工程单位工程施工质量评定表》作为确定案涉工程合格的基础资料，包含案涉工程量，原审法院认定以该《质量评定表》载明工程量为***完成的案涉工程量并无不当，本院予以维持。对于案涉工程价款应为多少。双方对于增加工程量的部分数额有争议。原审法院采纳该《质量评定表》列明的工程量减去《预算审核报告书》列明的工程量作为认定增加工程量的方法合理，本院予以维持。以此基础上，再以《预算审核报告书》列明各项工程单价，乘以上述增加工程量数量再下浮6%，计算出增加工程量的价款，再加上预算内工程价款，从而确定案涉工程的总价款492478元，管理费6000元，涉案工程总款544907.38元，依据充分，本院予以维持。
关于争议焦点二。对于已支付工程款的问题。双方存在争议的是其中的80000元。***提交借支单拟证明其向曾石明支付了80000元。经审查，该借支单没有收款人签名确认，***也未能提供支付80000元的凭证。因此***主张支付80000元给曾石明依据不足，本院采纳原审判决认定本案及3177号案相加已付工程款767000元。此外，***认为应扣减安装变压器项目的工程款36239元。***、刘亚森、曾石明同意扣减高压电气设备费及安装费5850元，其余费用不应扣减。***未能提供其余费用由***承担的依据，故不予支持。结合另案3177号案的事实，应确定***已向***、刘亚森、曾石明支付工程款767000元，还欠***工程款70342元及诚意金10000元未付。
综上所述，***的部分上诉理由成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初822号民事判决；
二、***、广东国同建设咨询有限公司在判决生效之日起五日内，向***连带清偿工程款70342元、退回诚意金10000元，共款80342元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回***的其他诉讼请求。
一审案件受理费1250元，由***、广东国同建设咨询有限公司负担1150元，***负担100元。二审案件受理费2500元，由***、广东国同建设咨询有限公司负担2300元，***负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇二〇年十一月十八日
书记员 范小婷
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
