某某与某某、广东国同建设咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省英德市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1881民初824号

原告：***，男，1966年9月12日出生，汉族，住广东省英德市****************，身份证号码：441************919。

委托代理人：曾成文，广东浈阳律师事务所律师。

委托代理人：巫东鹏，广东浈阳律师事务所实习律师。

被告：***，男，1981年8月14日出生，汉族，住广东省英德市********，身份证号码：441************031。

委托代理人：郑振媚，广东清豪律师事务所律师。

委托代理人：曾智鸿，广东清豪律师事务所实习律师。

被告：广东国同建设咨询有限公司。地址：广东省清远市清城区****************08-10号。

法定代表人：罗某1。

第三人：刘亚森，男，1964年6月8日出生，汉族，住广东省英德市******，身份证号码：440************915。

第三人：曾石明，男，1953年9月22日出生，汉族，住广东省英德市***********，身份证号码：441************913。

原告***诉被告***、广东国同建设咨询有限公司及第三人刘亚森、曾石明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人曾成文、被告***的委托代理人郑振媚、曾智鸿及第三人刘亚森、曾石明到庭参加了诉讼。被告广东国同建设咨询有限公司经本院依法传唤后，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、广东国同建设咨询有限公司向原告***支付横石水镇中心电灌站工程款约70000元；2、判令被告***、广东国同建设咨询有限公司向原告***退还诚意金10000元；3、判令被告***、广东国同建设咨询有限公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：被告***以广东国同建设咨询有限公司（原称“广东润诚工程有限公司”）的名义承接了英德市********“英德市横石水镇电灌站”的工程，之后，原告***与被告广东国同建设咨询有限公司、***于2014年2月23日签订《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》。协议书约定“甲方将机电排灌工程中的中心电灌站，水泵、变压器、控制柜与电机等设备不由乙方承包，总承包费为321864.1元（不含税）。乙方应严格按照图纸要求施工，并处理号当地村民关系，如由发生工程变更，甲方按合同单价，工程量按实际发生，计算工程款予乙方。工期为60天，工程完成后，业主、监理、甲方人员共同验收合格为准，工程完工后，甲方在15日内付至乙方70%的承包款，待竣工验收合格，工程结算完成后，甲方一次性付清余款。自签订协议日起，该协议生效，乙方必须向甲方支付10000元诚意金，该工程结算时，甲方退还乙方诚意金。”上述协议签订后，原告***支付了10000元诚意金给被告广东国同建设咨询有限公司、***，并按合同要求对工程进行建设（工程量有增加）。

2016年4月14日，英德市******电灌站工程已验收合格，但被告广东国同建设咨询有限公司、***未与英德市********对工程进行结算，导致财政拨款未全部付清，原告***至今仍有70000元工程款未收到，被告广东国同建设咨询有限公司、***也未退还诚意金10000元。

综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，恳请法院依法判决支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，一、涉案的《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》属无效合同。因原告无有任何证据证明其具有建筑施工资质，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）与原告所签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》无效；

二、被告已支付工程款847000元给实际施工人刘亚森、曾石明，且已超额支付，不存在拖欠工程款情形，原告要求被告支付工程款9万元缺乏事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然涉案的协议书无效，但据原告提交的证据《质量评定表》可以反映，涉案工程已经验收合格，故本案应参照协议书约定支付涉案的工程价款。2、据原告提交的证据《承包协议书》反映，涉案工程以广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）的名义与原告签订了《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》，约定涉案工程的总承包价为321864.1元，签订该协议书后，原告随后将涉案工程全部转包给刘亚森、曾石明实际施工；另外原告还将与广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》中的位于东华镇的总承包价为492478元的大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站四宗工程，一并转包给刘亚森、曾石明实际施工，之后，原告还告知被告将涉案工程款直接支付给实际施工人刘亚森、曾石明。据被告提交的证据工程款项明细表、借支单、收据可以反映，被告根据刘亚森、曾石明对东华镇大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站和横石水镇的中心电灌站共五项工程（以下简称英东片工程）的工程进度将工程款支付给实际施工人刘亚森、曾石明及刘亚森、曾石明指定的收款人，合计支付了英东片工程的工程款847000元给刘亚森、曾石明，与协议书约定要支付的工程款多32657.9元，已超额支付，且刘亚森、曾石明收取涉案工程款后也出具了收据等收款凭证交被告收执。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2011]37号第八条关于“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持”的规定，虽然原告作出涉案工程的承包人，但其未能提供涉案工程合同由其实际施工的相关证据，据被告提交的证据可以证实涉案四项工程为刘亚森、曾石明实际施工，原告在此期间却没有提出任何异议，故被告不必重复支付工程款给原告，其向被告主张涉案工程价款，无事实和法律依据。综上所述，被告认为由于原告已将涉案工程转包给刘亚森、曾石明实际施工，原告并非本案的实际施工人，其也无证据证实涉案工程其有参与施工、被告已将涉案工程的工程款支付给实际施工人刘亚森、曾石明，其诉请被告支付9万元工程款，缺乏事实和法律依据。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。

被告国同公司辩称，一、涉案的《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》属无效合同。因原告无有任何证据证明其具有建筑施工资质，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）与原告所签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》无效；

二、被告已支付工程款847000元给实际施工人刘亚森、曾石明，且已超额支付，不存在拖欠工程款情形，原告要求被告支付工程款9万元缺乏事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然涉案的协议书无效，但据原告提交的证据《质量评定表》可以反映，涉案工程已经验收合格，故本案应参照协议书约定支付涉案的工程价款。2、据原告提交的证据《承包协议书》反映，涉案工程以广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）的名义与原告签订了《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》，约定涉案工程的总承包价为321864.1元，签订该协议书后，原告随后将涉案工程全部转包给刘亚森、曾石明实际施工；另外原告还将与广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》中的位于横石水的总承包价为492478元的大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站四宗工程，一并转包给刘亚森、曾石明实际施工，之后，原告还告知被告将涉案工程款直接支付给实际施工人刘亚森、曾石明。据被告提交的证据工程款项明细表、借支单、收据可以反映，被告根据刘亚森、曾石明对东华镇大湖电灌站、上村电灌站、洋湾电灌站、金竹电灌站和横石水镇的中心电灌站共五项工程（以下简称英东片工程）的工程进度将工程款支付给实际施工人刘亚森、曾石明及刘亚森、曾石明指定的收款人，合计支付了英东片工程的工程款847000元给刘亚森、曾石明，与协议书约定要支付的工程款多32657.9元，已超额支付，且刘亚森、曾石明收取涉案工程款后也出具了收据等收款凭证交被告收执。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发[2011]37号第八条关于“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持”的规定，虽然原告作出涉案工程的承包人，但其未能提供涉案工程合同由其实际施工的相关证据，据被告提交的证据可以证实涉案四项工程为刘亚森、曾石明实际施工，原告在此期间却没有提出任何异议，故被告不必重复支付工程款给原告，其向被告主张涉案工程价款，无事实和法律依据；

三、被告不是合同相对方，不应承担责任。1、被告没有在《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》上签字和盖章。2、合同是由***与***个人签订的，事后也未经被告盖章或以其他方式追认。3、该合同的相对方是***与***，与被告无关。综上所述，被告认为由于原告已将涉案工程转包给刘亚森、曾石明实际施工，原告并非本案的实际施工人，其也无证据证实涉案工程其有参与施工、被告已将涉案工程的工程款支付给实际施工人刘亚森、曾石明，其诉请被告支付9万元工程款，缺乏事实和法律依据。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。

第三人刘亚森述称，原告***向被告请求涉案工程款，本人无异议，本人与***、曾石明的经济问题，我们内部解决。

第三人曾石明述称，原告***向被告请求涉案工程款，本人无异议，本人与***、刘亚森的经济问题，我们内部解决。

本院经审理认定事实如下：被告***挂靠被告广东国同建设咨询有限公司（原广东润诚工程有限公司）与原告***于2014年2月23日签订《英德市“水利示范县”机电排灌工程东华镇四宗电灌站承包协议书》，承包协议主要约定：原告建设被告承包的机电排灌工程中的横石水镇中心电灌站、水泵、变压器、控制柜与电机等设备工程，总承包费为321864.1元。因施工条件限制，被告给予原告6000元管理费，另外还约定如有工程变更，被告按合同单价及实际发生工程量，计算工程款给原告。自签订协议日起，原告必须支付被告10000元诚意金，在工程结算时予以退还，等条款。

协议签订后，原告组织第三人等人员施工，但在施工过程中，在《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》约定的工程量上又增加了工程。在工程完工后，于2016年4月14日，相关单位对涉案工程验收合格，并在《水利水电工程单位工程施工质量评定表》上签名盖章确认。对比《水利水电工程单位工程施工质量评定表》载明单位工程量与2013年10月18日的《工程预算审核定案书》、2013年9月的《英德市******电灌站工程预算审核报告书》中的建筑工程预算表及设备安装工程预算表相关记载，增加的工程量及价款具体为：

横石水镇中心电灌站工程预算与变更

编号

项目

原预算数量

单价

实际数量

变更量

变更工程费用

1

土方开挖

251.6m³

5.86元/m³

760.22m³

增加508.62m³

2980.51元

2

300PVC管

750米

每米250.13元（含设备费及安装费）

910米

增加160米

40020.8元

增加工程量费用：合计43001.31元，扣除6%的增值税后为40421.23元

以上中心电灌站共增加工程量价款在扣除6%的增值税后为40421.23元。结合原承包价321864.10元，管理费6000元，涉案工程总款368285.33元（40421.23元+321864.10元+6000元）。另（2020）粤1881民初822号案涉案工程总款544907.38元（46429.38元+492478元+6000元）。二宗案工程共款913192.71元。

另查明，本案与（2020）粤1881民初822号案被告共支付原告工程款767000元，二案共拖欠工程款146192.71元（913192.71元-767000元）。另外，被告收取了原告本案诚意金10000元没有退回原告。（2020）粤1881民初822号案被告收取了原告诚意金10000元亦没有退回。

以上事实有《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》、《水利水电工程单位工程施工质量评定表》、《工程预算情况说明》、《工程预算审核定案书》、《英德市******电灌站工程预算审核报告书》、支付工程款项明细表、借支单、收据及庭审笔录佐证。

本院认为，原、被告签订的《英德市“水利示范县”机电排灌工程中心电灌站承包协议书》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，本院认定其承包协议无效。同时第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院作相应处理。

本案中，原告据承包协议做完了全部工程，且经验收合格。按约定原承包费321864.10元，管理费6000元，如工程量变更据实结算之约定，本院据增加的工程量确认涉案工程总价款368285.33元。现原告请求在两案未支付的工程款146192.71元内，请求本案支付工程款70000元，本院予以支持。另外，原告请求被告退回诚意金10000元，本院亦予支持。

综上，被告***、广东国同建设咨询有限公司，是挂靠关系，应当依法向原告承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项、第二条之规定，判决如下：

被告***、广东国同建设咨询有限公司在本判决生效之日起五日内，向原告***连带清偿工程款70000元、退回诚意金10000元，共款80000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1150元，由被告共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

审判员　　陈国雄

二〇二〇年六月十二日

书记员　　华敏蕾

附相关法律法规

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。