大连吉海建设工程有限公司、大连金泰亨房屋开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽02民再71号

抗诉机关：辽宁省大连市人民检察院。

一审原告：大连吉海建设工程有限公司，住所地：庄河市延安路二段40-107号。

法定代表人：郑和红，该公司经理。

委托诉讼代理人：张福双，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李云霄，辽宁信德律师事务所律师。

一审被告：大连金泰亨房屋开发有限公司，住所地：大连花园口经济区银杏路二段8-1号2-11-1室。

法定代表人：杜双金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙立渊，男，该公司员工。

一审第三人：中船工业成套物流（广州）有限公司，住所地：广州市黄埔区黄埔东路1135号107。

法定代表人：王汉兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桓绍武，辽宁峰慧律师事务所律师。

一审原告大连吉海建设工程有限公司（以下简称吉海公司）与一审被告大连金泰亨房屋开发有限公司（以下简称金泰亨公司）、一审第三人中船工业成套物流（广州）有限公司（以下简称中船公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2018年7月25日作出（2016）辽0283民初6411号民事判决。大连市人民检察院于2018年12月13日作出大检民（行）监[2018]21020000346号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年3月20日作出（2019）辽02民抗3号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员王立云、车延巍出庭。一审原告吉海公司的委托诉讼代理人李云霄、张福双、一审第三人中船公司的委托诉讼代理人桓绍武到庭参加诉讼，一审被告金泰亨公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

大连市人民检察院抗诉认为，庄河市人民法院(2016)辽0283民初6411号民事判决认为案涉工程主要由吉海公司承建，并判决吉海公司享有案涉工程款27531315元及该款就紫金华府项目3#、4#楼建设工程折价或拍卖价款的优先受偿权,系认定的基本事实缺乏证据证明,且有新证据证明本案涉嫌虚假诉讼。

1、吉海公司现有证据不足以证明其于2013年3月份开始承建了案涉3#、4#楼的主体工程。法院认为案涉工程主要由吉海公司承建,判决吉海公司享有案涉工程的全部工程款及该款的优先受偿权系认定的基本事实缺乏证据证明。

根据大连花园口经济区规划局《关于紫金华府项目补办规划手续的情况报告》,2013年12月前,案涉紫金华府项目6栋楼的主体工程已经完工;根据2014年8月13日《紫金华府住宅项目工程接管协议书》,案涉工程在2014年8月13日前由原承包人亚昌公司承建,金达海公司等系2014年8月13日后承建后期工程。以上证据可以证明亚昌公司完成了案涉项目的主体工程，金达海公司等在2014年8月13日后承建了后期工程。吉海公司主张其与金泰亨公司于2014年8月13日补签了施工合同,实际于2012年11月份即进驻工地,2013年3月份正式施工,完成了案涉3#、4#楼主要工程的建设,应对此承担举证责任。现其提供的施工证据主要为砖砌块架购合同、用砖对账表、购沙石合同协议书、与沈阳金涌金商贸有限公司签订的钢材供货合同等。其中,除与沈阳金涌金商贸有限公司签订的钢材供货合同时间为2013年5月6日,其余因承建工程购货的证据均在2014年8月13日接管协议签订之后。关于向沈阳金涌金商贸有限公司订购钢材的事实,仅有钢材购销合同和对账单,无实际供货证明,且经检察机关调取沈阳金涌金商贸有限公司2011年-2014年的发票开具及纳税情况,未发现沈阳金涌金商贸有限公司对案涉钢材款开具发票及缴纳相关税款,不能直接证明沈阳金涌金商贸有限公司在2013年向吉海公司提供了购销合同所列钢材。另,根据庄河市法院到大连花园口经济区人力资源和社会保障局调取的案涉工程所雇佣的300名农民工索要劳动报酬的上访材料,农民工所索要的劳动报酬亦均产生在2014年8月以后。上访过程中,案涉工程项目经理张福双在大连花园口经济区劳动保障行政执法调查笔录中称“金达海公司是从2014年9月1日开始承建花园口紫金华府项目”。以上证据不能证明吉海公司在2014年8月13日此前对案涉工程进行施工，吉海公司诉称其2013年3月份开始承建了案涉3#、4#楼的主体工程,请求全部工程款明显证据不足。

2、有新证据证明吉海公司提供的金泰亨公司和亚昌公司《解除合同协议书》、亚昌公司的《声明》及吉海公司与金泰亨公司于2014年8月13日签订的施工合同系虚假证据,本案涉嫌虚假诉讼,吉海公司主张承建案涉主体工程的事实不存在。

诉讼中,吉海公司提供了金泰亨公司和亚昌公司的《解除合同协议书》及亚昌公司的《声明》,以此证明:因亚昌公司无能力垫付工程所需全部资金,金泰亨公司与亚昌公司于2013年3月1日解除紫金华府住宅项目2#—7#楼施工合同,亚昌公司仅发生场地平整费用、围挡费用、临建费用合计150万元,该150万元已由金泰亨公司以现金方式付结清。但经检察机关调查，2012年11月30日一2013年9月5日期间,金泰亨公司共通过兴业银行股份有限公司大连分行(账号53×××39)向亚昌公司转账合计930万元。证明在案涉工程由吉海公司接管之前,金泰亨公司向亚昌公司支付款项至少930万元。该事实与亚昌公司关于仅发生工程费用150万元的声明明显矛盾,且在亚昌公司无资金垫付工程款并因此与金泰亨公司解除合同的情况下,金泰亨公司仍向亚昌公司大量付款不符合情理。故亚昌公司存在虚假陈述的嫌疑,其承建的工程应该不仅仅为其声明的前期少量工程。另,大连市中级人民法院于2017年1月10日作出(2016)辽02民终6652号民事判决,该判决查明,2012年9月18日至2013年8月27日,大连华科商品混凝土有限公司向亚昌公司出售各种规格水泥,用于亚昌公司承建大连花园口经济区紫金华府建设工程,亚昌公司尚欠货款2862450元未付。该生效判决查明的事实直接证实亚昌公司承建了案涉项目主体工程,完全推翻了亚昌公司所称的仅对前期场地平整,围挡的事实,证明案涉《解除合同协议书》及《声明》均为虚假证据。

综合以上证据及《紫金华府住宅项目工程接管协议书》、《关于紫金华府项目补办规划手续的情况报告》,可以证明亚昌公司完成了案涉项目的主体工程,吉海公司及金达海公司仅在工程接管后进行了后期施工。金泰亨公司与吉海公司于2014年8月13日签订施工合同,约定其承建案涉3#、4#楼工程,与亚昌公司实际进行主要施工的事实明显不符,且与同日签订的《接管协议》内容矛盾,该合同显系虚假合同。

金泰亨公司与金达海公司恶意串通,伪造虚假合同及其他证据,虚构承建案涉主体工程的事实,骗取法院判决,目的是得到高额工程款及工程款的优先受偿权,逃避金泰亨公司对中船公司的债务,损害他人合法权益,妨害司法秩序,其行为涉嫌虚假诉讼。综上所述,庄河市人民法院(2016)辽0283民初6411号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明,且有新证据证明本案涉嫌虚假诉讼，特提起抗诉。

吉海公司辩称，一审判决认定事实清楚，同意一审判决。

金泰亨公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

中船公司述称，一审判决依据虚假事实作出判决，应依法予以撤销。

本院再审认为，根据检察机关调取的新证据，本案一审判决判令金泰亨公司向吉海公司支付工程款，吉海公司对案涉工程享有优先受偿权事实不清，依据不足，理由如下：一、大连花园口经济区规划局作出的大花规（2013）21号情况报告载明，在2013年12月4日报告出具时包括案涉3#、4#楼在内的6栋建筑已建成，而吉海公司与金泰亨公司签订《建设工程施工合同》的时间是2014年8月13日，即吉海公司签订案涉施工合同时，包括案涉3#、4#楼在内的6栋建筑已经建完，则吉海公司是否有权主张案涉工程款事实不清；二、吉海公司一审时主张其于2012年11月份进驻工地，2013年3月份正式施工并完成案涉工程全部施工，为支持该主张其提供了因承建案涉工程购货的证据，包括砖砌块架购合同、用砖对账表、购石合同协议书、钢材供货合同等，除钢材购货合同签订时间为2013年5月6日外，其他合同签订时间均在2014年8月13日施工合同签订之后，上述证据能否证实其主张的施工事实未予查清；三、经检察机关调取的2012年11月30日-2013年9月5日期间金泰亨公司与亚昌公司转账记录，合计转账金额为930万元，证明在吉海公司接管案涉工程之前，金泰亨公司向亚昌公司支付款项至少为930万元，与亚昌公司《声明》中陈述其仅对案涉工程进行平整、围挡等发生费用为150万元明显矛盾，其承建的工程应不仅仅是《声明》中陈述的少量工程，另，本院于2017年1月10日作出的（2016）辽02民终6652号民事判决，认定2012年9月18日至2013年8月27日，大连华科商品混凝土有限公司向亚昌公司出售各种规格水泥，用于亚昌公司承建的案涉工程，金达海公司主张其于2013年3月施工并完成全部案涉工程与上述事实相悖，一审对于亚昌公司实际参与施工的工程量未予查清；四、根据庄河市法院到大连花园口经济区人力资源和社会保障局调取的案涉工程所雇佣的300名农民工索要劳动报酬的上访材料记载，案涉工程项目经理张福双在行政执法调查笔录中称“金达海公司从2014年9月1日开始承建花园口紫金华府项目”，本次诉讼中，其作为金达海公司和吉海公司的委托诉讼代理人参加诉讼，针对笔录中陈述的内容辩解“当时没注意看”，其两次陈述内容不一致，其笔录中陈述内容是否属实未予查清。综上，一审法院在对吉海公司实际施工的工程量未予查清的情况下，支持其全部诉讼请求不妥，故将本案发回一审法院重审，重审时应在认定上述新证据的基础上对本案进行综合分析，在查清吉海公司实际进行施工的时间、施工的工程量的基础上判定本案是否构成虚假诉讼，以对本案作出正确的认定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初6411号民事判决；

二、本案发回辽宁省庄河市人民法院重审。

审判长　　刘振喜

审判员　　祝　贺

审判员　　赵述云

二〇一九年八月二十一日

书记员　　浦丽娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。