兰州亚太澳泊智能设备有限公司、甘肃一安建设科技集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）甘01民终3522号

上诉人兰州亚太澳泊智能设备有限公司（简称澳泊公司）与被上诉人甘肃一安建设科技集团有限公司（简称一安公司）、原审被告兰州亚太工贸集团有限公司（简称工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人澳泊公司提出上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院作出的（2019）甘0191民初2283号民事判决书第一项，并依法判令驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程在合同约定价款之外增加6027633.09元工程款，属于认定事实错误。首先，涉案工程系固定总价合同，工程量计算错误、丢项漏项等均视为已包含在合同价款中。其次，被上诉人主张的所谓工程增量均包含在合同约定的施工范围之内，不应在合同之外另行增加工程款。再次，被上诉人提交的工程增量及价款签证不符合合同约定的方式和要件，属于无效签证。最后，根据合同约定，监理方未经上诉人授权，无权行使引起合同价款调增或调减的工程变更和工程签证，监理方在被上诉人提交的签证单上的盖章行为对上诉人不具有法律效力。综上，被上诉人在合同约定价款之外主张的6020000元工程增量，无事实及法律依据，不应当予以支持。二、上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。首先，涉案工程支付全部工程款的付款条件尚未成就，上诉人暂不负有付款义务;其次，在被上诉人向上诉人履行工程款税务发票开具的付款前置义务之前，上诉人基于先予履行抗辩权不负有付款义务。再次，被上诉人就已付工程款，尚欠669465元增值税专用发票未开具，在被上诉人向上诉人履行该工程款增值税专用发票开具义务之前，上诉人基于不安履行抗辩权不负有付款义务。综上，因被上诉人未按照合同约定，履行完毕工程款支付的前置合同义务，上诉人向被上诉人支付全部工程款的条件尚未成就，上诉人不存在违约行为，不应当承担违约责任。综上所述，被上诉人要求上诉人支付涉案工程全部工程款和承担逾期付款违约责任的诉讼请求无事实及法律依据，请贵院依法判如所请。

被上诉人一安公司辩称：一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应维持；上诉人主张的事实与理由不存在，签证双方确认了，是合法有效的，并且确认了工作量及价款，应按双方确定的价款确定变更量的价款。

一安公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令亚太澳泊公司向一安公司支付工程款8,950,535元；2．判令亚太澳泊公司向一安公司支付至付清时的逾期付款利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2018年7月1日起至付清工程款之日止，暂计算至2019年8月10日为478,294.21元；3．判令亚太澳泊公司承担一安公司聘请律师的费用10万元；4．判令亚太工贸公司在未实际出资范围内对上述款项承担连带责任；5．本案所有诉讼费用由被告承担（包括但不限于案件受理费、保全费、保全担保费、评估鉴定费等）。

原审被告工贸公司没有答辩。

一审法院认定的事实：2017年9月21日，一安公司与亚太澳泊公司签订《工程施工合同》，合同约定由一安公司承建亚太澳泊公司澳泊立体车库厂1-2#厂房及电气车间、综合仓库地坪、设备基础及工艺电气工程，合同采取固定总价方式承包，总价款为980万元。约定开工日期为2017年9月21日，竣工日期为2017年11月30日。施工期间，工程量发生变更，2018年10月至11月期间，亚太澳泊公司以及监理公司、一安公司相关负责人在工程量变更签证单及工程结算单上签字确认，确认增加工程价款为6,027,633.09元，一安公司主张6,020,000元。2018年6月，案涉工程由亚太澳泊公司接收并实际投入使用。2018年11月，兰州亚太实业（集团）股份公司同建设单位、施工单位、监理单位对案涉工程进行了验收。截止2019年3月1日，亚太澳泊公司向甘肃一安公司付款6,869,465元，尚有8,950,535元未支付。

一审法院认为，亚太澳泊公司与一安公司签订的《工程施工合同》不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。一安公司施工期间应亚太澳泊公司变更要求进行施工，增加了部分工程量，一安公司及亚太澳泊公司、监理单位就增加的工程量及价款进行了确认。后一安公司按期完成案涉工程的施工。在工程验收并实际投入使用后，亚太澳泊公司应向一安公司支付工程款，亚太澳泊公司不付款的行为构成违约，应当承担继续履行的违约责任。一安公司要求亚太澳泊公司支付剩余工程款的请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持，应为8,950,535元。关于利息部分的请求，符合法律规定，本院予以支持，自2018年7月1日起至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，以欠付工程款8,950,535元为本金，共计为442,683元。此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止。关于一安公司要求亚太澳泊公司承担10万元律师费的请求，因双方未在《工程施工合同》中进行约定，该案件类型也不属于法定的由败诉方承担律师费的情形，故本院对一安公司的该项请求不予支持。关于一安公司要求亚太工贸公司在未出资范围内承担连带清偿责任的请求无法律依据，本院不予支持。综上，一安公司的诉讼请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七、第十八条规定，判决如下：一、兰州亚太澳泊智能设备有限公司于判决生效之日起三十日内向甘肃一安建设科技集团有限公司支付工程款8,950,535元，支付自2018年7月1日起至2019年8月19日期间的迟延付款利息442,683元，并自2019年8月20日起，以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至工程款付清时止；二、驳回甘肃一安建设科技集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费78,502元，保全费5,000元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担。

本院认为，本案的争议焦点为，涉案工程的增加的工程量价款应如何认定。对此，一审判决依照一安公司提供的签证单认定为6020000元。但澳泊公司在二审中提供的《澳泊立体车库设备基础及地坪项目签证增加费用》表格系2019年3月22日形成，时间在签证单之后，应视为双方对工程增量形成了新的合意，系双方意思表示真实，未违法法律、行政法规的禁止性规定，故本院认为应按照该表格确定的工程增量总价3123813.54元计算澳泊公司的欠付工程款。因双方对一审判决认定的澳泊公司已经支付的工程款6869465元未提出异议，因此，澳泊公司现实际欠付一安公司的工程款数额为6054348.5元（9800000元-6869465元+3123813.54元）。对于澳泊公司称对方未提供发票的上诉理由，因欠付工程款数额之前未最终确定，不具备开具发票的条件，故本院对该上诉理由不予支持。对于澳泊公司称不应支付对方质保金的上诉理由，因合同中对于质保期限部分工程约定为2年，部分工程约定为5年，而双方对一审判决中认定的涉案工程投入使用的时间2018年6月没有异议，故应从2018年7月1日起计算质保期限，据此，澳泊公司仅有权保留质保期限为5年的部分工程的质保金，但其在本案审理过程中未明确提出该部分工程的价款数额，导致对应的质保金无法计算，故应视为该上诉请求不明确，本院对澳泊公司的该上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人澳泊公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

经本院二审审理查明，上诉人澳泊公司在二审中提供了《澳泊立体车库设备基础及地坪项目签证增加费用》，该费用表格下方有钟军于2019年3月22日签署“同意按以上价格进入结算”的字样，该证据拟证明澳泊公司的造价师尚辉向一安公司的项目经理钟军进行涉案工程增量报价，钟军代表一安公司予以认可，对于审案工程增量价格应按照该价格进行结算。被上诉人一安公司质证认可签字的真实性，但认为该证据并非新证据，钟军对价款没有确认权，没有公司印章，当时因为对方一直拖欠工程款，为了对方及时付款才有条件地签字确认，但对方事后并未及时付款，条件未成就，该证据也就没有生效，且对方在一、二审中陈述矛盾，违反禁止反言原则。本院审查认为，该证据虽然逾期提出但与案件基本事实有关，应予以采纳，因双方对该证据的真实性予以认可，钟军系一安公司的项目经理，在涉案项目中均代表一安公司在各类文件中签字，故在一安公司未提供反驳证据的情形下，其反驳理由无事实依据，本院依法对该证据予以采信。对原审判决查明的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。

一、维持甘肃省兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2283号民事判决第二项； 二、变更甘肃省兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2283号民事判决第一项为，兰州亚太澳泊智能设备有限公司于判决生效之日起十日内向甘肃一安建设科技集团有限公司支付剩余工程款6054348.5元，并以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年7月1日起至付清工程款之日止的迟延付款利息。 一审案件受理费78502元，保全费5000元，合计83502元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担56000元，甘肃一安建设科技集团有限公司负担27502元；二审案件受理费77552元，由兰州亚太澳泊智能设备有限公司负担52000元，甘肃一安建设科技集团有限公司负担25552元。 本判决为终审判决。

审判长　　周瑞芹 审判员　　冯　诚 审判员　　邵云翮

书记员　　卢淑娟