新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵07民终182号
上诉人（原审原告）：***，女，汉族，兵团退休职工，住新疆生产建设兵团第七师。 委托诉讼代理人：蒲江，新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆天北河川园林工程有限公司，住所地新疆奎屯市。
法定代表人：杨跃民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆超，新疆西北律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人新疆天北河川园林工程有限公司（以下简称河川园林公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2017）兵0701民初1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人蒲江，被上诉人河川园林公司的委托诉讼代理人陆超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，改判王江承担的31,746元由河川园林公司承担。事实和理由：一审适用法律错误。对一审认定的事实没有异议，但适用法律按过错原则认定***的丈夫王江有过错承担30%责任错误。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款是过错推定原则，在河川园林公司没有证据证明免责的情况下，应认定其承担全部责任。受害人只有存在故意或者重大过错的情况下才能减轻侵权人的责任，王江在马路上驾驶电动车的行为不应视为过错。
河川园林公司辩称，请求驳回***的上诉请求。理由是：一审适用法律正确、认定事实清楚。河川园林公司对***受伤存在过错，但不应承担全部责任。***的爱人王江未谨慎驾驶也存在过错，且其驾驶电动车在机动车道行驶，违反交通法规，未尽到注意义务，应承担相应责任。
***向一审法院起诉请求：1.判令河川园林公司赔偿损失合计121,282.9元，其中包括：医疗费30,925元、误工费11,328元、伙食补助费4080元、护理费15,964元、营养费4320元、器械费988元、伤残赔偿金37,497.9元、鉴定费2180元、后续治疗费9000元、精神损害抚慰金5000元；2.诉讼费及邮寄费由河川园林公司承担。诉讼中，***称护理费计算错误，将护理费变更为21,948元。
一审法院认定事实：1、2017年6月8日下午18时许，王江驾驶电动车（带着***）在新疆生产建设兵团第七师130团展览馆北面东西走向道路行驶，至河川园林公司用于浇灌道路两侧植被所挖的沟所在路段时，王江、***被摔倒在沟旁，两人均受伤，沟旁边未设置警示标志。2、2017年6月8日***入住第七师医院，至2017年7月11日出院，住院共计33天，支出住院费用30,028.8元，住院期间需1人陪护，出院诊断为：左胫腓骨骨折、××、多发腔隙性脑梗塞。***出院医嘱记载：继续巩固治疗，每周来我院复查，全休壹月；每月复查拍片，骨折愈合后方可负重；不适每周四来门诊复查。3、新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所于2017年10月27日作出新兵农七医司鉴所[2017]临鉴字第226号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：***因外伤致左胫腓骨粉碎性骨折，左踝关节功能丧失50%以上，评定为十级伤残；误工180日、护理90日、营养90日；因外伤致左胫腓骨粉碎性骨折内固定取出后续治疗费9000元左右[参考价]。***为此鉴定支出伤残程度评定费799.7元（含税额23元），误工、护理、营养时限评定费779.28元（含税额22元），后续医疗费评定599.52元（含税额17元），鉴定照相相片打印费30元。4、河川园林公司对***的伤残等级申请重新鉴定，一审法院依法委托新疆同心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年3月26日作出新同司鉴所[2018]临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***因左胫、腓总神经不全损伤（其中腓总神经损害重），导致左胫前肌力4级，评定为伤残十级。5、***还支出门诊费用897元、购买轮椅及拐杖988.8元；因诉讼支出邮寄费129元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，河川园林公司为了浇灌道路两侧植被，在其所挖的沟旁未设置明显警示标志，王江骑乘电动车（带着***）途经此地摔倒，造成***受伤，根据上述法律规定，作为施工人的河川园林公司应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定。非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”王江驾驶电动车在机动车道内行驶，违反了上述规定，亦未尽到确保安全通行的注意义务，故王江对***受伤的损害后果的发生也有过错。一审法院认定王江应承担30%的责任，河川园林公司应承担70%的责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审法院认定本案所涉事故造成***损失的范围包括：1、医疗费用：实际支出30,925.8元，仅主张30,925元。2、住院伙食补助费：3960元（120元/天×33天）。3、营养费：2250元（营养期90天×25元/天）。4、残疾赔偿金：37,497.9元（2016年兵团城镇居民人均可支配收入34,089元×11年×10%）。5、器械费：购买轮椅及拐杖实际支出988.8元，仅主张988元。6、后续治疗费：因河川园林公司建议对后续治疗费9000元一并处理。故对后续治疗费9000元，在本案中一并处理。7、误工费：因***受伤时系退休职工，且未提交其因受伤固定收入实际减少的相关证据，故对***主张的误工费不予支持。8、鉴定费用：因评定误工时限支出的鉴定费259.76元（779.28元÷3），不予支持；对其余鉴定费用1948.74元予以支持。以上第1-6项、第8项经济损失合计86,569.64元，其中70%部分即60,598.75元由河川园林公司向***赔偿。9、关于护理费。***受伤后实际住院33天，住院期间需1人陪护；出院后经鉴定护理期限为90天，鉴于其身体损伤被评定为十级伤残的事实，故护理费按123天计算，参照受诉法院所在地上一年度职工平均工资计算是19,251元(2016年兵团在岗职工平均工资56,345元÷360天×123天）。***起诉时主张的护理费为15,964元，诉讼中将护理费变更为21,948元，虽未在法庭限定的期限内补交增加部分的诉讼费，但因河川园林公司应承担护理费赔偿数额13,475.7元（19,251元×70%）未超出其起诉时护理费的范围，故对护理费支持13,475.7元，超出部分不予支持。10、精神损害抚慰金：鉴于***身体损伤构成十级伤残的事实，故对其主张精神损害抚慰金5000元的请求，酌情予以支持2000元，由河川园林公司赔偿。11、邮寄费129元：是***实际经济损失，应由河川园林公司赔偿。综上，河川园林公司应赔偿***经济损失合计74,203.45元、精神损害抚慰金2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第九十一条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、河川园林公司应于本判决生效后十日内赔偿***经济损失74,203.45元；二、河川园林公司应于本判决生效后十日内赔偿***精神损害抚慰金2000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费553元（已减半收取），由***负担206元，河川园林公司负担347元。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方对一审法院查明的事实及确定的***的各项损失数额均无异议，本院予以确认。根据诉辩主张，归纳本案争议焦点是河川园林公司应否承担全部赔偿责任。具体分析如下：1.本案属地面施工致人损害案件，根据具体案情,判断施工人河川园林公司应否承担责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定、采用过错推定归责原则，即河川园林公司预免责应提供证据证明其已设置明显标志和采取相应安全措施等，否则应承担侵权责任。2.上述法律条款主要规定的是施工人应否承担侵权责任，适用该条款并非不考虑其他侵权人或受害人的过错。本案中，王江作为成年人，在当地夏日18时许光线较充足的情况下，驾驶电动车在视野开阔的道路上行驶，未尽到合理的安全注意义务，导致车上人员***受伤，其存在一定过错。因此，一审法院根据法律规定，结合事发经过、各方过错等因素，综合认定王江承担30%责任、河川园林公司承担70%责任并无不当，本院予以维持。诉讼中，***明确表示放弃对王江主张权利，故依照法律规定，王江应承担的赔偿责任由***自行承担。综上，***关于一审适用法律错误、河川园林公司应承担全部责任的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长敬红
审判员徐华
审判员张心慧
二〇一八年十一月二十二日
书记员李阳
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