北京市大兴区物资集团有限公司与中交一公局集团水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京0115民初15981号

原告：北京市大兴区物资集团有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇海子角西里11号楼。

法定代表人：刘英伟，董事长。

委托诉讼代理人：郭建业，北京市三维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董子野，北京市三维律师事务所律师。

被告：中交一公局集团水利工程有限公司，住所地湖南省益阳市高新区团圆南路（明诚大酒店9楼）。

法定代表人：蔡群文，总经理。

委托诉讼代理人：王楚青，北京市博仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵光发，男，1963年1月2日出生，汉族，公司员工，住北京市大兴区。

原告北京市大兴区物资集团有限公司（以下简称大兴物资公司）与被告中交一公局集团水利工程有限公司（以下简称中交水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。原告大兴物资公司的委托诉讼代理人郭建业、董子野，被告中交水利公司的委托诉讼代理人王楚青、赵光发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大兴物资公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2016年2月29日签订的《大兴区天堂河治理工程附属建筑物工程（第二标段）施工合同书》，解除时间为2021年5月25日；2.中交水利公司退还大兴物资公司已支付工程款5115625.48元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告原名称为益阳市水利水电建设有限公司，2016年3月14日变更名称为湖南益众水利建设有限公司，2019年6月14日变更为现名称。因大兴区中小河道治理工程需要，原告承担了大兴区天堂河治理工程附属建筑物工程（第二标段）施工任务。原、被告于2016年2月29日通过招投标方式，签订了《大兴区天堂河治理工程附属建筑物工程（第二标段）施工合同书》（以下简称施工合同书），约定原告将上述工程承包给被告。合同签订后，依据被告申请以及合同约定，原告向被告预付工程款5115625.48元，被告出具了收款发票。原告付款后，因为政府规划调整原因，上述工程施工内容进行调整，由原告负责的三座桥改为一座桥，原告已将该情况及时通报给被告方，双方未就新的施工内容达成补充协议，被告方也拒绝进场对剩余的一座桥进行施工，合同未实际履行。原告多次催促被告办理工程结算并退还已付工程款，但是被告方迟迟未予以办理，也未退还工程款。据此，为维护原告合法权利，也为避免国有资产流失，特诉至法院，请予以判决。

中交水利公司辩称，1.同意解除双方的施工合同书，但原告应承担违约解除的违约责任；2.不同意退还原告已付的工程款，原告预付的工程款，应用于支付被告已完成的工程准备工作所支出的费用及承担被告的可期待利益损失。理由：一、被告已完成工程开工需做的全部前期工作。2016年3月，案涉项目的监理机构北京海策工程咨询有限公司向被告下达监理机构联系单安排工作任务，要求被告完成项目经理的组建工作；建立现场临时设施、办公地点；编制并申报各项方案；完成现场障碍物的统计；对施工现场进行原地貌测量；对河道进行全程围挡，加强降尘措施等为工程开工必做的准备工作。为严格符合原告的要求，完成原告下达的任务，被告2016年4月5日安排人员进场，组建了14人的项目部，临招了2名保安，在施工现场附近租赁了600-700平方米共计9间左右的房屋，一个大院，做为职工办公、住宿、材料加工的场地，租赁了两辆车辆做为交通工具，自2016年4月至2017年10月间，投入了大量的人力、物力、财力完成了障碍物的统计、每日现场巡视、五通一平、河道围挡及防尘网的施工、原地貌的测量和复测，及各项方案的编制和申报等全部前期工作。2016年7月5日，监理机构下达了开工通知，但直至2017年10月31日，原告仍未下达开工令指示被告施工。自原告进行招标开始，被告积极组织投标，进行各项前期工作，为投标支出了招投标费用：164900元；被告收到原告的工程预付款前依约向原告出具了保函，支付保函费：81850元；收到原告预付款后被告依法缴纳了各项税款：505134.82元；被告为完成开工前的准备工作，支出五通一平费用791372.55元；职工工资及社保费：1639840元；职工生活费：114857.38元；现场交通费及油费：119616.07元；办公设备及办公用品费：45757.9元：安全文明施工费及日常维护费用：144762.9元；房屋和场地租赁费、水费、电费、网络费用等332000元，材料款、服务费等：227891.8元。上述全部费用合计：4167983.42元。依据原被告双方的施工合同专用合同条款第4.1承包人的一般义务第（2）款准备工作的约定，被告实施的行为均为工程开工的准备工作，属合同工程不可分割的一部分，被告完全履行了合同义务，原告应承担被告因此产生的费用。二、原告解除合同的行为系违约行为。被告诚实信用，完全的履行了合同义务，而原告却明确表示不履行合同，原告的行为系违约。桥梁道路的产权单位大兴公路分局，也是同意由原告实施改造薛营桥、天堂河桥等案涉桥梁，只是对桥梁改造宽度、尺寸等设计提出标准性要求，并非对工程实施方案作出调整，由原告负责的三座桥改为一座桥。依据双方合同通用合同条款第15.1变更的范围和内容的约定，公路局的要求，属于在合同履行中，应按本款规定进行变更的情形之一，因此，双方应依据该约定变更合同内容，并非解除合同，因此，公路局的要求并未形成解除本合同法定或约定的条件。依据双方合同通用合同条款第22.2.1发包人违约的情形第（4）款的约定，发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，属发包人违约。因此，原告的行为属违约行为。三、原告部分陈述为不实陈述。原告没有证据证明其负责的三座桥改为一座桥，更不能证明其已将该情况通报给了被告。依据双方合同通用合同条款第15.1变更的范围和内容第（1）款的约定，取消合同中任何一项工作，应按照本款规定进行变更。被告2016年4月已进场，但并没有收到监理的变更意向书及变更指示，更未收到监理的开工令，因此，原告所谓被告拒绝进场对剩余的一座桥施工等陈述纯属无稽不实之谈。四、原告应承担其违约行为给被告造成的预期利益损失依据双方合同通用合同条款第22.2发包人违约第22.2.4.（5）款的约定，原告解除合同应赔偿被告损失。原告违约解除本合同，使被告本可以实现和取得的财产增值的利益不能实现和取得，因此，原告应依据《中华人民共和国合同法》第113条之规定（或民法典第577条、583条、584条，本案发生的事实属民法典实施之前，因此不应适用民法典的规定）赔偿被告可期待的利益损失。案涉合同签约总价为17126931.2元，按照建筑行业20%的纯利润计算，被告可期待利益损失为3425386.24元。综上：《施工合同书》是原被告双方真实意思的表示，对双方均有约束力，原被告双方均应完全、严格的按照合同约定履行义务，原告解除合同的行为，已构成违约，应支付给被告已完成工程前期准备工作及投标费、保函费、税费等所产生的费用4167983.42元及因此给被告造成的可期待利益损失3425386.24元。上述合计：7593369.66元，原告已支付的预付工程款不足以承担上述费用的部分，被告将另行起诉，因此，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：大兴物资公司（发包人）与益阳市水利水电建设有限公司（承包人）于2016年2月29日签订《大兴区天堂河治理工程附属建筑物工程（第二标段）施工合同书》，工程内容为改建桥梁3座，包括土方开挖、土方回填、挖淤泥、桥梁工程、桥区护砌工程、道路顺接工程、巡河路工程、雨水口工程、绿化工程、拆除工程、临时工程等。计划开工日期2016年2月3日，计划完工日期2017年2月1日，工期总日历天数365天，自监理人发出的开通通知中载明的开工日期起算。《施工合同书》载明：签约合同价为17126931.2元。关于开工的约定：监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意，工期自监理人发出的开工通知载明的开工日期起计算。

《专用合同条款》中约定，承包人的义务：准备工作：在签订合同后，中标的承包人应立即组织实施工程开工的各项准备工作，包括：驻地建设、临时水源、电讯、临时用地、交通便道等等。

监理机构北京海策工程咨询有限公司（以下简称海策公司）于2016年7月5日向益阳市水利水电建设有限公司发出《合同工程开工通知》，载明：根据施工合同约定，现签发大兴区天堂河治理工程河道工程（建筑物二标）开工通知。该合同载明工程的计划开工日期为2016年2月3日。

海策公司多次向益阳市水利水电建设有限公司发出监理机构联系单，提出尽快完成监督备案、完善施工条件、进场作业、排查安全隐患、完成监督备案、完善施工条件等要求。其中2016年12月1日，2016年12月16日的联系单上载明：污染预警要求停止标段内一切施工作业，加强降尘措施。海策公司用印的2017年4月27日、2017年6月8日会议纪要载明了工作进展及计划安排。

大兴物资公司认可中交水利公司支付了保函费81850元，依法缴纳了各项税款505134.82元。

大兴物资公司提交2017年5月17日北京市交通委员会路政局大兴公路分局会议纪要，证明施工方案进行了调整，最终工程没有实际开工，中交水利公司对证据真实性认可，该纪要对桥梁改造提出了标准性要求，把合同中的3座桥，改成了一座桥。

大兴物资公司提交海策公司用印的2018年3月29日的会议纪要，证明工程未开工，中交水利公司不予认可，称会议纪要与其提交的其他会议纪要格式不同，且没有我方签字用印。

中交水利公司提交了会议纪要、现场照片、测量工作记录、施工技术方案申报表、专项施工方案报审表、海策公司批复表等相应证据，证明其完成了开工需要做的全部前期工作；另，提交银行缴税付款凭证、银行客户专用回单、银行业务回单、现金支票存根、五通一平实际施工量工作表单、工资表、发票、租赁合同、照片、收条等证据，证明其为完成工程前期任务产生的费用。对于上述证据，大兴物资公司称上述证据中认可海策公司用印的证据，除银行出具的凭证外，其他由中交水利公司自行制作的均不认可，相关银行凭证、发票等亦不能明确指向本工程项目。

案件审理过程中，中交水利公司提交了评估鉴定申请，要求对其在该项目中完成的全部前期工作及支出的费用进行评估和审计造价，但因项目现场难以恢复原状等原因，中交水利公司撤回了评估鉴定和审计申请。

另查，益阳市水利水电建设有限公司于2015年11月25日更名为湖南益众水利建设有限公司，于2019年6月10日更名为中交一工局集团水利工程有限公司。

本院认为，依法成立的合同，双方应依约履行。本案中，大兴物资公司与中交水利公司签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反任何法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现在大兴物资公司要求解除合同，解除时间为2021年5月25日，且中交水利公司同意解除，本院不持异议。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

双方均认可合同对应的施工项目并未实际开工，中交水利公司收到了大兴物资公司的预付款5115625.48元。根据庭审证据，可以看出中交水利公司已经根据监理机构的要求进行了相关准备工作，进行了施工作业，该部分工程应在预付款中扣除相应的款项。因为施工方案进行调整，并没有根据合同约定程序对案涉合同进行变更，致使合同不能继续履行，没有证据显示中交水利公司在履行合同过程中存在过错，故大兴物资公司应当承担违约责任。

针对中交水利公司主张的各项费用：

投标费164900元，应为中交水利公司实际损失，应由大兴物资公司负担。

保函费81850元，合同约定承包方提供预付款保函，保函费由承包方支付，但是因为发包方违约，故保函费用为承包方的损失，由大兴物资公司负担。

各种税费505134.82元，该费用包含在工程款中，且根据相关规定，现在已经不能办理退税，故由大兴物资公司负担。

其他为完成开工前的准备工作，结合中交水利公司提交的票据等证据，本院酌定1775078.09元；

大兴物资公司主张中交水利公司退还大兴物资公司已支工程款的诉讼请求，具有事实和法律依据，经核算，本院予以支持2526962.91元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条条、第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、解除北京市大兴区物资集团有限公司与中交一公局集团水利工程有限公司于2016年2月29日签订的《大兴区天堂河治理工程附属建筑物工程（第二标段）施工合同书》，解除时间为2021年5月25日；

二、中交一公局集团水利工程有限公司于本判决生效后十日内向北京市大兴区物资集团有限公司退还工程款2588662.57元；

三、驳回北京市大兴区物资集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费47609元，由北京市大兴区物资集团有限公司负担20116元（已交纳），由中交一公局集团水利工程有限公司负担27493元(于本判决生效后十日内支付）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　王欢欢

二〇二二年九月九日

法官助理　杨　赛

书 记 员　苏　娜