郭凤林与杨延峰、江苏乔爵实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01终10290号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年1月16日出生，汉族，住南京市浦口区。

委托诉讼代理人：李伟根、陈静，江苏君勋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏**实业有限公司，住所地在南京市浦口区石桥工业开发区松筠路**号。

法定代表人：蒋付兵，该公司经理。

委托诉讼代理人：李伟根、陈静，江苏君勋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月1日出生，汉族，住南京市浦口区。

委托诉讼代理人：王爱国，江苏苏豪律师事务所律师。

上诉人***、江苏**实业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及**公司共同的委托诉讼代理人李根伟、陈静，被上诉人***及其委托诉讼代理人王爱国于2017年1月19日、3月17日到庭参加诉讼，上诉人***于2017年1月19日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求，并由***承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不当。1.关于借款本金，***仅于2013年9月18日、11月20日向***转款42.5万元、52.25万元,共计94.75万元，其另称其余借款是以现金方式交付***不属实，亦缺乏证据证明。2.关于132.5万元还款，在民间借贷纠纷中，如有超出诉争款项之外的借款或还款，人民法院应对双方款项往来予以审查，综合认定借款和还款金额。***已经提供了132.5万元还款凭证，双方未约定利息，故该132.5万元应为本案还款。但一审法院对此款未予一并处理，增加了当事人诉累。3.原江苏奔安建设有限公司（以下称简称奔安公司，现**公司）仅在2013年8月23日20万元、2013年9月18日50万元和2013年11月20日55万元三张借条上加盖了公章以示提供担保，并未对其他借款提供担保。蒋付兵在2012年8月20日30万元、2013年8月23日20万元二张借条上签名仅系个人担保行为，不能代表奔安公司。况且，***已经偿还全部借款。

***答辩称：1.五张借条总额虽为175万元，但实际给付本金169.75万元，另5.25万元是预扣的利息。***仅认可经银行转账的94.75万元，而否认其他现金交付的出借款项没有事实和法律依据。如***所述即双方之间仅存在94.75万元借款，***在借款未发生前就已还款明显不符常理。除94.75万元对应的两张借条，***还于之前出具了其他三张金额共70万元借条，如该三张借条所涉借款未实际发生，***为何不索回上述借条仍向***借款并继续出具借条。2.双方以往还有其他借贷，***一审中提供了另外13张合计150万元的借条予以证明。***自2013年9月9日至2015年3月7日期间17笔还款金额共132.5万元，但此款不是一审判决业已认定借款144.75万元的还款。3.蒋付兵作为奔安公司的法定代表人，在借条上作为担保人签名是代表公司的职务行为，故**公司应对***所欠的144.75万元借款及利息承担保证责任。

***向一审法院起诉请求：1.***归还借款175万元及利息；2.**公司对前述债务承担连带责任；3.***、**公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2012年8月20日，***向***出具借条一份，载明：今借到***人民币计叁拾万元整（￥300000）借款人***担保人蒋付兵。2.2013年3月28日，***向***出具借条一份，载明：今借到***人民币计贰拾万元整（￥200000）借款人***担保人蒋付兵。3.2013年8月23日，***向***出具借条一份，载明：今借到***人民币计贰拾万元整（￥200000）借款人***担保人蒋付兵。该借条上加盖了奔安公司公章。4.2013年9月18日，***向***出具借条一份，载明：今借到***人民币计伍拾万元整（￥500000）借款人***担保人蒋付兵。该借条上加盖了奔安公司公章。5.2013年11月20日，***向***出具借条一份，载明：今借到***人民币计伍拾伍万元整（￥550000）借款人***担保人蒋付兵。该借条上加盖了奔安公司公章。

一审另查明，2012年8月20日，***通过其银行卡取款19万元，次日，又取款10万元，合计29万元。2013年2月1日，***通过其银行卡取款9.5万元，同年2月25日，又取款10万元，合计19.5万元。2013年9月18日，***通过其银行账户向***银行账户转款42.5万元。2013年11月20日，***通过其银行账户向***银行账户转款52.25万元。

一审再查明，***自2013年9月6日至2015年3月7日期间，通过银行本票方式和银行卡转账方式给付***款项17笔共计132.5万元。

一审还查明，蒋付兵系奔安公司的法定代表人及股东（另一股东为蒋付让）。2015年1月24日，奔安公司的两名股东作出股东会决议：一、公司名称变更为**公司；二、增加公司注册资本4000万元，新增部分由股东蒋付兵认缴出资3800万元，由股东蒋付让认缴出资200万元，将于2016年12月31日前缴清，出资方式均为货币，本次增资后，公司注册资本变更为10000万元，股东蒋付让持有本公司5%股权（计500万元出资额），股东蒋付兵持有本公司95%股权（计9500万元出资额）。此后，该公司办理了变更登记，名称变更为**公司，注册资本变更为10000万元，法定代表人仍为蒋付兵。

一审中，***陈述：***与***是朋友关系，蒋付兵是***的老表，**公司的实际控制人是***；2012年8月20日的借款30万元，是***分别在2012年8月20日、8月21日取款合计29万元以及家中现金1万元，以现金形式在***的公司分两次交给***，借条是在第一次交付借款时由***出具的，并由蒋付兵在担保人处签名；2013年3月28日的借款20万元，是***在2013年2月1日取款9.5万元，2月25日取款10万元，合计19.5万元，另有家中现金5000元，以现金形式交付给***，因为***是做苗木生意的，故取钱存放在家中保险柜；2013年8月23日的借款20万元，是***从朋友处借的现金，以现金形式交付给***；2013年9月18日的借款50万元，是通过银行转账方式向***交付借款42.5万元，通过现金方式向***交付借款5万元，另2.5万元作为利息预先扣除；2013年11月20日的借款55万元，是通过银行转账方式向***交付借款52.25万元，另2.75万元作为利息预先扣除，借款本金实际为169.75万元；除本案所涉借款之外，***与***之间还有其他借款关系，且***还欠***借款150万元未还，故***给付的132.5万元，部分系偿还之前的借款本金，部分是偿还之前借款的利息，***也偿还了案涉借款的部分利息，但是是将其所欠的全款借款合计后偿还利息，至于其偿还了多少利息不清楚，但借款本金未偿还；借款时，***以为***是**公司的老板，就借款给其做工程，按照月息2.5%收取利息；蒋付兵系**公司的法定代表人，其行为是代表**公司的行为；因***与***口头约定利息按照银行同期贷款利率的四倍计算，故现主张利息按此标准从借款之日起计算。为此，***提交了13张借条，金额合计为150万元。

一审中，***、**公司陈述：认可借款本金为两笔转账款项计94.75万元，其他借款都没有收到，借条中未约定利息，借款时双方亦未约定利息，应按照无息借贷处理；***已还款132.5万元，此外，平时也有现金还款，但目前没有凭证。

本案审理过程中，一审法院要求***及**公司的法定代表人蒋付兵到庭，但两人均以在外做业务为由拒绝到庭。

一审法院认为：一、关于借款本金，***诉请偿还借款本金175万元，在庭审中又表示借款本金实际为169.75万元。***、**公司则表示借款本金为94.75万元。对此，一审法院认为，***基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意和款项交付承担举证责任。本案中，结合***提交的借条和银行交易记录，一审法院认定借款本金为144.75万元，即2012年8月20日借款30万元，2013年3月28日借款20万元，2013年9月18日借款42.5万元，2013年11月20日借款52.25万元。2013年8月23日的借条中记载的借款20万元，并无相应的取款记录或转账记录对此予以印证，***虽陈述该款项系其向朋友转借而来，但对此并未提供证据予以证明，故一审法院对此笔款项不予认定。2013年9月18日的借条中记载的借款50万元，转账记录反映实际转账金额仅为42.5万元，***陈述另通过现金形式交付5万元，但对此并未提供证据予以证明，此外，尚有2.5万元系预先扣除的利息，不应计入本金，故一审法院认定该笔借款本金为42.5万元。2013年11月20日的借条中记载的借款55万元，转账记录反映实际转账金额仅为52.25万元。另2.75万元系预先扣除的利息，不应计入本金。

二、关于借款利息，***主张借款利息从借款之日起按照银行同期贷款利率的四倍计算，对此，一审法院认为，案涉借条中并无关于利息的记载，***陈述其与***口头约定按银行同期贷款利率的四倍计算亦无证据予以证明，故对于***在本案中主张借期之内的利息，一审法院不予支持。至于逾期利息，因双方亦未约定借款期限，故逾期利息应自***起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

三、关于***已付款132.5万元，是否应在本案中予以抵扣。根据庭审中***提交的相关证据，除本案所涉借款之外，***与***尚有其他借款债务未予处理，而双方当事人关于上述132.5万元究竟是清偿本案所涉借款的本金、利息，还是其他借款债务的本金、利息，抑或是两者兼有，陈述不一，且均未对此提供证据予以证明，***、**公司的法定代表人蒋付兵在一审法院通知后亦未到庭对此予以说明，致一审法院对此节事实无法查清。结合双方之间存在多笔借款债务的实际情况，一审法院在本案中对于上述132.5万元不予处理，双方可在其他借款债务中予以抵扣。

四、关于保证责任的承担。**公司在2013年9月18日、2013年11月20日的借条中作为担保人加盖印章，其法定代表人蒋付兵在借条上签名，且双方未约定保证方式，则**公司应对上述两张借条所涉借款债务按照连带责任保证承担责任。2012年8月20日、2013年3月28日的借条虽未加盖**公司印章，但均由**公司法定代表人蒋付兵作为担保人签名，且与另两张借条形式一致，时间前后相继，其中2013年3月28日的借条还使用了奔安公司的信笺纸，故应认定为蒋付兵系代表**公司对外提供保证担保，应由**公司承担保证责任，且因双方未约定保证方式，故**公司应对上述两张借条所涉借款债务按照连带责任保证承担责任。即**公司应对全部案涉借款债务按照连带责任保证承担责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款的规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起七日内偿还***借款本金144.75万元，并支付逾期利息（逾期利息以借款本金为基数，自2015年7月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至借款本金实际给付之日止）；二、**公司与***向***负连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由***负担4417元，***负担21133元。

本院二审期间，***围绕诉讼主张申请证人韩某,杨某出庭作证。证人韩某陈述：其曾出借给***100万元，***于2016年归还了50万元。其中有一笔7.4万元借款于2010年4月27日经农行转款出借给***，***2016年已经归还该7.4万元；杨某（***堂弟）陈述：2011年10月28日，樊必萍（原***妻子）找到杨某为***借款，因***当时被羁押，杨某作为借款人向***出具了20万元借条，樊必萍作为担保人在借条上签字，出借款项是经***银行卡转入樊必萍提供的银行卡里，金额是18.8万元，另1.2万元没有支付。后据***讲，1.2万元是利息。上述证言拟证明：1.2010年5月11日向***出借的10万元中有7.4万元来源于韩某，另2.6万元是***自有款项。2.2011年10月28日杨某出具的20万元借条系***借款。***、**公司质证意见：1.对韩某证言的真实性不予认可。2.杨某与本案20万元借款有利害关系，其陈述真实性不能确认。本院认证意见：1.韩某本人到庭，而且关于7.4万元款项来源证言与2010年4月27日农行银行卡交易明细印证，故对其证言真实性、合法性予以确认。但证言是否达到***于2010年5月11日向***出借10万元的证明目的，应结合其他证据综合予以认定。2.对杨某证言，合同应遵行相对性，***提供的2011年10月28日20万元借条记载的出借人是杨某，借款是否为***实际使用不能改变借条所涉的借贷关系主体，且杨某与该债务存在利害关系，故该证言不能证明***系借款人。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，***一审中提供18张借条（包括杨某2011年10月28日出具20万元的借条）金额共325万元。***自2013年9月6日至2015年3月7日还款17笔共132.5万元。具体如下（表一）：

序号出借还款借条时间金额备注总额时间金额备注1

1502010.03.07522010.05.03532010.05.111042010.07.101052011.03.041062011.07.052072011.07.121082011.08.201092011.09.0910102011.10.2610112011.10.2820借款人杨某122012.03.1920132012.03.2610141752012.08.2030152013.03.2820162013.08.2320172013.09.065182013.09.1850192013.09.296202013.11.205521132.52013.11.017222013.11.156.5232013.11.287242013.12.168252013.12.316262014.01.208272014.01.298282014.02.208292014.03.108302014.03.2510312014.06.166322014.07.055332014.11.2123342015.01.195352015.03.076二审再查明：1.二审中，***本人仅参加第一次庭审，在第二次庭审中其无故不到庭接受调查。庭后，***经其诉讼代理人提供珠海微创医院诊断证明书一份，该证明书诊断意见是“急性兰尾炎”（急性阑尾炎），需住院治疗10天。***诉讼代理人当场电话与珠海微创医院核实，该院回复并无“***”患者。2.***本人二审中第一次庭审时陈述：（1）***与***是从小就认识的朋友。其与***最初借贷发生于2011年。（2）其认可***所称2012年8月19日以前借款150万元中40万余元，但其未能指认该40万余元对应的借条。该40万余元于2013年才归还。（3）因***上诉状中确认借款94.75万元，与其本人二审到庭陈述借款142万余元不尽一致，***就此解释对部分借款已经记不清了。3.***一审中认可2011年7月12日10万元借条仅给付本金9万元。

就双方争议的出借金额，***二审中陈述双方可进行测谎，但***未予回应。

本案二审争议焦点为：1.***与***之间借贷本金如何认定。2.***还款金额如何认定。3.**公司应否对2013年3月28日20万元借条以及2012年8月20日借条项下共计借款50万元承担保证责任。

本院认为：一、关于***出借本金问题，本案中***与***之间共计发生273.75万元的借贷事实，其中自2010年3月7日至2012年8月19日发生12笔共129万元，自2012年8月20日至2013年11月20日发生4笔共144.75万元。理由分析如下：1.债权凭证通常是借贷双方存在借贷合意及借贷款项实际发生的直接证据。***本案中认可由其出具的案涉17张共305万元借条的真实性，但仅认可借款142万余元，否认其他款项交付。***对此未作出合理说明。***上诉称其仅借款94.75万元，在二审第一次庭审中又改称借款总额为142万余元。即使如***所述，2012年8月19日前借款42万余元，此后借款94.75万元合计136.75万元，与其所称借款总额142万元不一致。***认可的142万余元系银行转账支付，其否认的其余借款均为***主张现金出借的款项。从查明事实分析，***未曾向郭风林索要过其所称借款未交付的借条，此后仍向***借款并继续出具借条确认债务。案涉借款非一次发生，分为17笔即自2010年3月7日至2013年11月20日期间。***二审自认还有部分借款已经记不清了，结合在案相关证据及当事人陈述，***关于借款交付方式有银行转账也有现金给付的主张更为合理，本院予以采信。***与***之间相互熟悉符合民间借贷通常发生熟人之间特点。***长期从事工程施工，其理应知晓出具借条等债权凭证的相应法律后果。***本案中提供的银行卡账户交易流水，结合证人韩某证言以及当事人陈述分析，***具备提供出借资金的履行能力。2.借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般应认定为本金。基于***一审认可2011年7月12日的10万元借条涉及的借款本金实际仅交付9万元，本院认定自2010年3月7日至2012年8月19日期间***出借本金应为129万元（150－20－1）；一审法院已认定***自2012年8月20日至2013年11月20日期间向***出借本金144.75万元，***对一审认定借款144.75万元未提出上诉，本院予以维持。上述借款本金共计273.75万元（129+144.75），本院予以认定。一审法院对***提供的13张借条所涉借款150万元发生与否未予审查失当，二审予以纠正。

二、关于***还款金额及**公司承担的担保责任问题，本院认为，***应归还借款141.25万元及利息，**公司应对94.75万元本金及利息承担连带保证责任。理由分析如下：1.现行合同法规定，自然人之间借贷没有约定利息或者约定不明确的，视为不支付利息。***没有证据证明双方对273.75万元约定了利息，而且从***还款情况分析，其还款金额及时间并无规律可循，故一审法院对***按银行利率四倍支付利息的诉讼主张未予支持并无不当，本院予以维持。***仅还款132.5万元，此款在本案中应与借款273.75万元抵冲。抵冲后，***仍欠本金141.25万元未清偿。***于2015年7月27日起诉主张案涉债权，***自即日起以141.25万元为基数按银行同期贷款基准利率给付债务利息。2.一审法院认定**公司对***144.75万元的借款及利息承担保证责任，**公司对其中50万元的借款及逾期利息承担保证责任提出上诉，即其主张不应对2012年8月20日的20万元借条和2013年3月28日30万元借条共计50万元借款及利息承担担保责任。经查，上述借条的担保人落款处的签名系蒋付兵，借条未载明奔安公司为借款提供担保内容。蒋付兵虽系原奔安公司（现**公司）法定代表人，但仅凭该身份关系以及借条所用纸张系奔安公司信笺纸均不当然推定蒋付兵的签名行为是代表公司作出担保的意思表示。蒋付兵二审到庭确认其签名行为仅代表本人，不是代表公司。现有证据尚不足以认定**公司应对上述50万元借款承担保证责任，故**公司该上诉意见，本院予以支持。据此，**公司应对94.75万元的借款及利息承担保证责任。

综上所述，***的上诉请求不成立；**公司上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第2591号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起七日内归还***借款本金141.25万元，并支付逾期利息（以借款本金为基数，自2015年7月27日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；

三、江苏**实业有限公司对***上述债务在94.75万元借款本金及逾期利息（以此本金为基数，自2015年7月27日起按照中国人民银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）范围内承担保证责任；江苏**实业有限公司承担保证责任后，有权向***追偿。

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20550元，保全费5000元，合计25550元，由***负担4417元，***负担21133元（**公司在13275元范围内共同负担）；二审案件受理费20550元，由***负担（**公司在13275元范围内共同负担）。

本判决为终审判决。

审判长　　吴劲松

审判员　　朱永刚

审判员　　夏奇海

二〇一七年五月八日

书记员　　刘雨晴