某某与杭州同瀚建筑设计有限公司劳动争议一审民事判决书

***人民法院

民 事 判 决 书

（2010）杭上民初字第1044号

原告：***。

被告：杭州同瀚建筑设计有限公司。

法定代表人：江宏伟。

委托代理人：华湘君。

委托代理人：王丽慧。

原告***为与被告杭州同瀚建筑设计有限公司（以下简称同瀚公司）劳动争议纠纷一案，原告于2010年8月11日向本院起诉，本院依法于2010年8月24日受理后，因本案需以另案的审理结果为依据，于2010年9月8日裁定中止诉讼。中止原因消除后，本案恢复诉讼，于2011年1月24日进行了第一次公开开庭审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，于2011年3月22日、4月28日再次公开开庭进行了审理。原告***、被告同瀚公司的委托代理人华湘君、王丽慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：***劳动争议仲裁委员会不予受理决定是错误的，仲裁委没有提前5日通知而违法开庭，没有依法事先送达，违法决定撤诉，严重侵害劳动者的合法权益。本案不是属原告原因“超过”诉讼时效，而是仲裁委上劳仲案字（2009）第131号恶意违法裁决。另，本案也没有超过法定时效。2007年7月，被告与原告签订了自2007年8月1日至2009年8月1日为期2年的劳动合同，约定原告从事结构设计工作，月发5000元，年薪100000元，每周工作5天，每周休息2天，但被告单位自始至终是周六加班至今。原告工作期间每月14日提前一小时和其他员工一样上班开早会，每月29日下午和其他员工一样去富阳市受降镇蓝湾工地开晚会，晚上9时30分才回到公司，每月延长工作时间5小时，6个月共计延长工作时间30小时，该公司从未对任何员工支付过任何待遇，应当支付原告工资1350.22元（5000元÷20.83天÷8小时×1.5倍×30天）。2008年2月，原告通过行政程序要求被告支付正常工作期间加班及延长工作时间的工资14826.26元，但被告严重拖延，依监察指令仅支付10755.53元，尚有5910.95元（1350.22元＋4560.73元）没有支付，现要求支付余额。2008年1月30日，被告因违章指挥被拒，强行解除劳动关系。原告于2008年2月申请劳动仲裁，2009年4月，（2009）浙杭民终字第124号终审民事判决维持一审判决，撤销被告单方解除劳动关系决定，判决按双方原劳动合同继续履行，被告应依合同和法规缴纳社会保险和支付待遇，但被告拒不履行合同约定义务和拒不履行生效判决。2009年4月7日，原告收到（2009）浙杭民终字第124号民事判决书后，于2009年4月10日前去履行合同约定的劳动义务，原告先到吴山广场再到受降镇，被告要求原告等待工作安排。2009年4月18日，原告前去协商工作安排，被请出工作场所，2009年4月20日，被告拒绝原告进入工作场所，强制解除劳动关系。被告的行为严重违法，应承担相应违法责任。但被告为混乱是非，于2009年6月18日申请仲裁。2010年6月，杭州市中级人民法院作出终审判决，判决双方劳动关系于2009年4月20日解除。根据杭州市中级人民法院的终审判决，被告应履行原告诉讼请求中的义务。另，劳动合同约定被告承担结构师、造价师的一切费用，原告的2008年至2011年的造价师继续教育报名费用1200元，被告应当承担，工时120学时，应支付工资。被告已经承担了2007年度的造价师培训费用及工时。原告2010年4月面授结构师继续教育，被告应支付5日的正常上班工资。原告的诉讼请求为：1、被告在5000元的基础上增加4500元，即按9500元的标准缴纳2007年8月至2008年7月的社会保险，按10500元的标准缴纳2008年8月至2009年5月的社会保险；2、被告支付2007年8月1日至2008年7月31日年薪余额10000元及其25%的经济补偿金2500元，合计12500元；3、被告3倍支付2008年年休假工资23403.74元（130000元÷12个月÷20.83天×15天×3倍），3倍支付2009年年休假工资3600.58元（5000元÷20.83天×5天×3倍，合计27004.32元；4、被告支付2009年4月20日强制解除劳动关系的违约金5000元，支付替代通知期工资5000元，支付2.5年的经济补偿17500元（2.5个月×7000元），支付2.5年经济补偿2倍的赔偿金35000元，支付经济补偿50%的额外经济补偿金8750元，合计71250元；5、被告支付2007年8月1日至2008年1月31日的加班工资余额5991.4元（4071.09元＋5000元÷20.83天×4天×2倍），支付拖欠加班工资16746.91元（10755.51元＋4071.09元＋1920.31元）的25%经济补偿金和损失4186.73元。支付2008年2月1日至2009年4月20日每周六加班双倍工资30724.92元（5000元÷20.83天×64天×2倍）及其25%的经济补偿金7681.23元，合计48584.28元；6、被告支付2009年4月10日和20日的工资480.08元（5000元÷20.83天×2天）及其25%的经济补偿金120.02元，合计600.1元；7、被告支付午餐补贴每月150元，自2008年1月至2008年12月合计1800元；8、被告支付2008年8月1日至2009年4月9日的工资42500元及其25%的经济补偿金10625元；9、被告支付2008年2月至2008年7月的工资35000元的25%经济补偿金8750元；10、被告支付违法解除劳动关系的经济损失10000元。

本案审理过程中，原告申请放弃、变更、撤回部分诉讼请求，现诉讼请求为：1、被告按10500元的标准缴纳2008年8月至2009年5月的社会保险；2、被告支付2007年8月1日至2008年7月31日年薪余额10000元及其25%的经济补偿金2500元，合计12500元；3、被告3倍支付2008年年休假工资23403.74元（130000元÷12个月÷20.83天×15天×3倍），3倍支付2009年年休假工资3600.58元（5000元÷20.83天×5天×3倍，合计27004.32元；4、被告支付2009年4月20日强制解除劳动关系的违约金5000元，支付替代通知期工资5000元，支付2.5年的经济补偿17500元（2.5个月×7000元），支付2.5年经济补偿2倍的赔偿金35000元，支付经济补偿50%的额外经济补偿金8750元，合计71250元；5、被告支付2007年8月1日至2008年1月31日的加班工资余额5910.95元（1350.22元＋4560.73元），拖欠加班工资16666.46元（10755.51元＋5910.95元）的25%经济补偿金4166.62元。支付2008年2月1日至2009年4月20日每周六加班双倍工资30724.92元（5000元÷20.83天×64天×2倍）及其25%的经济补偿金7681.23元，合计48483.72元；6、被告支付2009年4月10日至20日的工资1440.24元（5000元÷20.83天×6天）及其25%的经济补偿金360.06元，合计1800.3元。对原告申请撤回的诉讼请求，本院已口头裁定予以准许。

被告同瀚公司辩称：原、被告于2007年7月签订了劳动合同是事实。原告提出的第一项诉讼请求没有依据，合同约定的工资是5000元，2008年8月至2008年12月的社会保险已经由其他两公司缴纳了，2009年3月以后（包括3月）已经由浙江伟东规划建筑设计有限公司（以下简称伟东公司）缴纳了社会保险，被告不应该承担缴纳义务，2009年1月、2月的社会保险被告同意补缴；第二项诉讼请求没有依据，劳动合同约定的年薪余额要经过年终考核才可以发放，经济补偿金的支付条件是用人单位克扣或者无故拖欠，而被告不存在此种情形；第三项诉讼请求中的年休假必须要工作满一年以上，且需申请，而且这项诉讼请求也没有经过劳动仲裁；第四项诉讼请求中被告不存在强制解除劳动关系的情形，也就不存在违约金的问题，如要支付2.5个月的经济补偿金必须是用人单位存在克扣或者无故拖欠工资的情形，而被告不存在此种情形；第五项诉讼请求未经仲裁前置程序，而且2008年2月1日至2009年4月20日原告也没有加班的事实；第六项诉讼请求没有事实依据。综上所述，被告要求驳回原告除了补缴2009年1月、2月社会保险之外的其他诉讼请求。

原告***为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

1、上劳仲不字（2010）120号不予受理案件通知书及快递详情单，证明本案已经仲裁及送达时间；证明本案向***劳动争议仲裁委员会提出时间为2010年1月15日；

2、劳动仲裁申请书和富劳仲案字（2009）484号受理案件通知书，证明本案申请仲裁的请求，本案仲裁最初提出时间为2009年11月；证明本案诉讼未超过法定时效；

3、上劳仲案字（2010）第21号仲裁决定书及快递详情单，证明仲裁开庭没有提前5日通知；证明仲裁决定因违法而错误；证明原告在法定时效内主张了权力；证明本案诉讼未超过法定时效；证明本案已经仲裁；

4、劳动合同，证明原告每月工资5000元，违约金5000元，注册费30000元／年，年薪100000元，尚有第一年的余额10000元没有支付；证明周六属加班及缴纳社会保险等约定；

5、解聘通知、（2008）上民一初字第734号民事判决书、（2009）浙杭民终字第124号民事判决书及快递详情单、（2009）浙民申字第827号民事裁定书，证明被告解除劳动关系决定被判决撤销，中院、省高院维持了撤销解聘决定及2009年4月9日原告收到中院判决书；证明被告2008年1月解除劳动关系违法；证明被告2009年4月就已经知道2008年2月以后加班工资及年薪余额10000元没有支付；证明被告不支付加班工资和年薪余额存在故意；证明被告的原法定代表人是胡一平；证明已判决2008年1至7月的工资5000元／月、两年的注册费60000元及其补偿金15000元；证明已查明2007年8月至12月已付工资5000元／月；证明被告不履行生效判决，故意拖欠加班工资、年薪余额、经济补偿、年休假工资；

6、上劳仲案字（2009）第131号仲裁裁决书、（2009）杭上民初字第999号民事判决书、（2010）浙杭民终字第32号民事判决书，证明被告2009年6月18日申请劳动仲裁；证明2009年6月18日起本案时效中断；证明双方劳动关系于2009年4月20日解除；证明终审判决支持原告2009年4月20日被强制解除劳动关系的主张；证明双方的劳动关系维持到2010年4月20日；证明在被告处工作时间；证明被告根本没有履行劳动合同的诚意和恶意履行劳动合同；证明被告故意拖欠加班工资、年薪余额、经济补偿；

7、（2009）杭上民执字第727号执行通知书，证明被告不履行生效判决，故意拖欠加班工资、年薪余额、经济补偿、年休假工资；

8、原告手机135××××9626该时段的通话对象记录、通话内容记录、通话手机号及通话录音刻录的光盘，证明原告与胡一平、王凤咏、受降劳动站姓申屠的及报110通话的事实、通话的内容、通话的对象及通话的时段；证明2009年4月10日上班、18日加班、20日被强制不让进门；证明原告2009年4月11日至17日等待安排工作。从而证明被告强制解除劳动关系和2009年4月10日至18日、20日上班，通话记录是网上下载的；

9、富阳市劳动保障监察大队的回复，证明年休假工资及经济补偿提出时间为2009年8月3日，被告故意拖欠年休假工资、经济补偿，故意拖欠2009年4月10日至18日、20日工资；

10、考勤表（2007年8月至2008年2月）及2007年的4份出差报告，证明原告自入职以来，每周六加班或周六换休加班，2008年2月以后视为周六加班；证明2007年8月4日、11日、18日、25日加班，9月1日、8日、15日、16日、22日、23日、30日加班，10月4日、5日、6日、7日、13日、20日、27日、28日加班，11月3日、11日、17日、24日加班，12月1日、8日、15日、22日、29日加班，2008年1月5日、12日、19日、26日加班，总共加班32个休息日，被告已支付22.5天加班工资，尚有9.5天加班工资未付以及每月14日、30日的早晚会延长工作时间的工资没有支付；证明尚有5991.09元加班工资没有支付；证明2008年2月2日、16日、23日视为加班；

11、劳动保障监察限期改正指令书、对***信访问题的回复，证明被告故意拖欠2007年8月至2008年1月的加班工资；证明被告拖延支付加班工资10755.53元；

12、调令、广东社保证明及证件，证明原告1987年8月参加工作至2008年1月1日工作满20年的事实；证明原告享有每年15天的年休假权利；证明原告为工会会员；

13、车票，证明乘车线路，从而证明2009年4月10日上班的事实；

14、（2010）浙杭民终字第2545民事判决书、伟东公司与原告签订的《劳动合同》、仲裁申请书、上劳仲不字（2011）第6号不予受理案件通知书，证明2008年12月至2009年4月社会保险没有缴纳及原告与伟东公司不属劳动关系，伟东公司可以去社保局退保，被告应缴纳至2009年5月的社会保险；证明本案请求经过仲裁；

15、（2007）沪二中民一（民）终字第2347号民事判决及上海市社会保险费其它缴纳（支付）申报核定表，证明原告2008年在上海市没有缴纳社会保险，网上记录是补缴；

16、申请法院调取的考勤表及调查笔录，证明被告没有支付加班工资；证明被告的“事假、旷工及加班”多次不一致，纯属被告捏造；

17、史林平的说明、被告出具给中信银行的申请、中信银行工资清单，证明2007年8月、9月工资支付10330元，至2007年12月支付每月5000元；

18、（2009）上行受初字第20号行政裁定书、（2009）浙杭行受终字第91号行政裁定书，证明加班工资的诉讼时效和加班工资的争议存在；

19、（2009）杭上民初字第999号开庭笔录第9页的节录，证明2009年3月被告就知道原告转出了结构注册，2009年4月10日原、被告已经约定原告的岗位是设计画图；

20、投诉书、劳动保障监察投诉登记表，证明投诉的内容、时间、理由及被告以不让原告进门的方式解除劳动合同。

被告同瀚公司为证明自己辩称的事实，向本院提交如下证据：

1、劳动合同，证明工资标准及双方的权利义务关系；

2、（2008）上民一初字第734号民事判决书、（2009）浙杭民终字第124号民事判决书、执行通知书及诉讼费专用票据、上海艺构规划建筑设计有限公司证明，证明：（1）生效判决确定基础工资为5000元；（2）已经给予经济补偿；（3）2008年7月至2008年12月已经交纳社会保险的事实；

3、（2010）浙杭民终字第32号判决书，证明：（1）2008年1月后原告未在被告处实际上班等事实；（2）2009年4月10日至2009年4月20日在被告处上班事实也不存在；

4、劳动保障监察限期改正指令书及收条，证明2008年3月31日前加班费已支付；

5、（2010）杭桐民初字第116号判决书、（2010）浙杭民终字第2545判决书，证明2008年12月15日到2009年9月原告在伟东公司上班及支付工资的事实，原告2009年3月至9月的社保已经缴纳；

6、2008年年终内部考核表，证明原告年终内部考核不合格，故不存在年薪余额10000元的事实。

本院对原、被告提交的证据在庭审中组织质证，结合双方当事人的质证意见，本院认证如下：

关于原告***提交的证据：

被告同瀚公司对证据1的真实性无异议；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据4的三性无异议；对证据5的真实性无异议，但对解聘通知书的关联性及证明对象有异议；对证据6的真实性无异议，但认为不能完全证明其证明对象；对证据7的真实性无异议，但对证明对象有异议，被告已经履行了判决书的内容；对证据8的真实性有异议，认为不能确定录音中是否是原告本人。对证明对象有异议，认为不能证明原告和王凤咏、胡一平有通话；对证据9的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为被告不存在无故拖欠的情形；对证据10的真实性无法确定，原告虽然有加班事实，但不能证明原告所载明的日期都是在加班，2008年3月31日之前的加班工资已经处理过且被告已经支付；对证据11的真实性无异议，但对证明对象有异议，加班工资已经付清了；对证据12中广东社保证明的真实性无异议，调令与本案无关联，且对证明对象有异议；对证据13的真实性有异议，认为不能证明原告4月10日到被告处上班的事实；对证据14的三性无异议，但对证明对象有异议，2009年3月至2009年9月原告的社会保险已经缴纳，2008年12月至2009年9月的工资伟东公司已经支付；对证据15的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议；对证据16的真实性无异议，但认为加班工资已经过处理并已支付了；对证据17的真实性无异议，但认为实发工资需扣除税款；对证据18的真实性、关联性无异议，但对证明对象有异议，***劳动和社会保障局对加班工资已经作了裁决，应该根据该局的裁决来认定；对证据19的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为只能证明2009年3月被告知道原告转出了注册结构师的注册；对证据20形式上的真实性无异议，但对投诉内容的真实性有异议，不能证明被告以不让原告进门的方式解除劳动合同。

本院认证意见：证据1具有真实性，能够证明原告申请劳动仲裁、***劳动争议仲裁委员会不予受理及通知书送达等相关事实，本院对其证据效力予以认定；证据2，被告无异议，本院予以确认；证据3具有真实性，能够证明原告申请劳动仲裁、***劳动争议仲裁委员会作出决定及决定书送达等相关事实，本院对其证据效力予以认定；证据4具有真实性，且该证据对本案事实具有证明力，本院予以确认；证据5、6、7具有真实性，且与本案诉争有关联，本院对其证据效力予以认定；证据8的真实性予以认定，但该证据不足以证明原告的待证事实，本院对原告的待证事实不予以认定；证据9具有真实性，且该证据对本案事实具有证明力，本院予以确认；证据10中的考勤表，除2008年2月外，其余与原告申请本院调取的证据16中的考勤一致，本院对证据10、证据16中的2007年8月至2008年1月的考勤表的真实性予以认定；证据10中的2007年的4份出差报告与考勤基本相对应，本院对其真实性予以认定；证据16中的调查笔录的真实性本院予以认定；证据11、18具有真实性，证据11、18结合证据10、证据16及当事人的陈述，能够证明原告上班期间每个周六需上班，原告曾为加班工资支付问题向***劳动和社会保障局投诉，该局调查后于2008年4月1日向被告发出劳动保障监察限期改正指令书，指令被告向原告支付22.5天的加班工资10755.53元的事实；原告上班期间工作日有请假休息的事实；原告不服《劳动保障监察限期改正指令书》提起复议、诉讼的事实，本院对上述事实予以认定；证据12具有真实性，对原告的待证事实综合予以认定；证据13的关联性无法认定，本院不予确认；证据14具有真实性，上述证据能够证明原告与伟东公司签订劳动合同、双方发生争议进行诉讼、及原告为与被告的争议向***劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委不予受理等相关事实，本院对其证据效力予以认定；证据15与本案诉争无关联，本院不予确认；证据17具有真实性，能够证明原告的工资发放情况，本院予以认定；证据19具有真实性，能够证明（2009）杭上民初字第999号案庭审相关情况，本院对其证据效力予以认定；证据20具有真实性，能够证明原告向富阳市劳动保障监察大队投诉的相关事实，本院对其证据效力予以认定。

关于同瀚公司提交的证据：

原告***对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议；对证据2中（2008）上民一初字第734号民事判决书的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该判决是根据5000元的工资基数判决的；对（2009）浙杭民终字第124号民事判决书的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为原判的经济补偿金是两年注册费的经济补偿，而不是本案的经济补偿；对上海艺构规划建筑设计有限公司证明的真实性无法确定，即使是真实的也不能证明被告的证明目的，没有劳动关系也没有缴纳社会保险，上海的综合保险是以用人单位的名义向外来劳动力管理所缴纳200元，劳动者无需出钱，不享受社保、医保、工伤等待遇，仅在累计缴满12个月后由人寿保险公司出具一纸保单，在劳动者年满60岁时仅一次性领取3000元而已，没有缴12个月就没有任何待遇；对证据3的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为正是这份判决书判决被告于2009年4月20日无理违法强制解除劳动关系，被告应支付违约金和双倍赔偿金，不是原告不上班，而是被告不让原告上班；对证据4的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该指令是指令2008年1月以前的周六部分加班工资，这份证据也证明被告拖延支付加班工资；对证据5的真实性无异议，但认为原告和伟东公司不是劳动关系，伟东公司可以退保，再者，伟东公司的基数是很低的；对证据6的真实性和证明对象有异议，原告的考核没有事实依据，而且考核是否合格和是否需要支付年薪余额没有关联。

本院认证意见：证据1与原告提交的证据4相同，认证意见如前所述；证据2中（2008）上民初字第734号民事判决书、（2009）浙杭民终字第124号民事判决书、执行通知书及诉讼费专用票据具有真实性，且对本案事实具有证明力，本院予以确认；上海艺构规划建筑设计有限公司的证明结合原、被告庭审陈述，能够证明上海艺构规划建筑设计有限公司曾为原告缴纳上海市综合保险的事实，本院对该事实予以认定；证据3、5系已生效的法律文书，且与本案具有关联性，本院予以确认；证据4具有真实性，能够证明被告根据劳动保障监察限期改正指令书已支付原告22.5天的加班工资10755.53元，原告也已领取的事实，本院对上述事实予以认定；证据6系被告单方制作，无其他证据印证，本院不予确认。

根据当事人陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：

原告***与被告同瀚公司于2007年7月31日签订《劳动合同》一份，合同约定：合同期限自2007年8月1日至2009年8月1日；乙方（原告）的工资以年薪方式支付，支付方式如下：（一）年薪为100000元，其中一级注册结构师注册费用30000元／年，已含一级注册结构师平时出图盖章费用；（二）乙方一级注册结构师相关手续转到甲方（被告）后十个工作日内一次性支付给乙方两年的注册费用计60000元；（三）每月基本工资以5000元为标准，剩余10000元纳入公司考评，年终按考评结果一次结清等内容。原告于2007年8月1日起到被告单位工作。2008年1月20日，被告向原告出具解聘通知书一份，认为原告专业水平差，不能胜任工作，给单位的名誉造成不良影响，且未能履行双方劳动合同第五条的内容，决定即日起解除与原告的劳动合同，并将执业章交还给原告。原告于2008年2月3日向***劳动争议仲裁委员会提请仲裁。2008年3月21日，该委作出上劳仲案字（2008）第9号仲裁裁决，原告不服该裁决向本院起诉，本院于2008年11月17日作出（2008）上民一初字第734号民事判决，判决：一、撤销被告同瀚公司于2008年1月20日作出的解除与原告***劳动合同的决定，双方按原劳动合同继续履行；二、被告同瀚公司支付原告***2008年1月至2008年7月的工资35000元；三、被告同瀚公司支付原告***注册费60000元、经济补偿金12500元；四、被告同瀚公司按5000元工资标准为原告***补缴2007年8月至2008年7月的社会保险（个人缴纳部分由原告承担）；五、驳回原告***其他诉讼请求。被告同瀚公司不服该判决提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2009年3月20日作出（2009）浙杭民终字第124号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

另查明，2008年12月15日，原告***与案外人伟东公司签订劳动合同一份，同日原告提交一级注册结构工程师变更注册申请表，其后原告向浙江省建设厅办理了将一级注册结构工程师资格转移注册的手续，将其资格转移注册到伟东公司。2009年6月18日，被告向***劳动争议仲裁委员会提出劳动争议的仲裁申请，要求确认原告于2008年12月单方面与被告解除劳动关系。2009年7月17日，***劳动争议仲裁委员会作出上劳仲案字（2009）第131号仲裁裁决，裁决：确认***于2008年12月15日与同瀚公司解除劳动关系。原告不服该裁决向本院起诉，本院作出（2009）杭上民初字第999号民事判决，判决驳回***的诉讼请求。原告不服该判决提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院审理认为：“***将注册结构工程师转注到伟东公司，必将给同瀚公司造成严重影响。同时，***在2008年1月后实际也没有到同瀚公司上班，***在二审中也自认‘2009年4月20日同瀚公司强制与其解除劳动关系’。因此，原审法院认定双方事实上已解除劳动关系正确，但是，由于同瀚公司在2008年12月15日并没有作出新的解除劳动关系的决定，且本院在2009年3月20日作出终审判决，维持了原审法院作出的‘撤销同瀚公司于2008年1月20日作出的解除与***劳动合同的决定，双方按原劳动合同继续履行’的判决。因此，***劳动争议仲裁委员会于2009年7月17日裁决‘确认***于2008年12月15日与同瀚公司解除劳动关系’不妥。解除劳动关系的时间应确定在***自认的2009年4月20日”。遂于2010年6月18日作出（2010）浙杭民终字第32号民事判决，撤销本院（2009）杭上民初字第999号民事判决，判决***与同瀚公司的劳动关系于2009年4月20日解除。

再查明，案外人伟东公司为原告缴纳了2009年3月至9月的社会保险。本案在审理过程中，原、被告均确认2008年8月至12月期间原告在上海市缴纳了综合保险。2008年4月1日，***劳动和社会保障局向被告发出劳动保障监察限期改正指令书，被依照该指令支付原告实际上班期间22.5天的加班工资10755.53元。根据原告提交的考勤表显示，原告在上班期间的工作日有请假休息的事实。

又再查明，原告曾向富阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以同瀚公司在***行政区域范围为由，将案件移送至***劳动争议仲裁委员会，该委于2010年1月15日受理，原告的仲裁请求为：1、在5000元的基础上增加4500元即按9500元的标准缴纳2007年8月至2008年7月的社会保险，按10500元的标准缴纳2008年8月至2009年5月的社会保险；2、支付2007年7月1日至2008年8月1日年薪余额10000元及其25%的经济补偿金2500元；3、支付2008年3倍的年休假工资23403.74元；4、支付2009年4月20日强制解除劳动关系的违约金5000元，支付替代通知期工资5000元，支付2.5年的经济补偿17500元，支付2.5年经济补偿2倍的赔偿金35000元，支付经济补偿50%的额外经济补偿金8750元；5、支付2007年8月1日至2008年1月30日的加班工资余额4071.09元，支付拖欠加班工资14826.6元的25%经济补偿金3706.65元；6、支付午餐补贴每月150元，自2008年1月至2008年12月计1800元；7、支付2008年12月15日至2009年4月20日的工资22500元。后因原告未到庭参加庭审，***劳动争议仲裁委员会于2010年7月20日作出上劳仲案字（2010）第21号仲裁决定，决定视为撤回仲裁申请。2010年7月28日，原告再次向***劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年7月29日作出上劳仲不字（2010）第120号不予受理案件通知书。

本院认为，用人单位应当为劳动者参加社会保险。本案中，原告***在2008年8月至2009年4月期间虽未向被告同瀚公司提供劳动，但因被告解除劳动合同不当，责任在于被告。原、被告的劳动关系于2009年4月20日解除，因此被告有为原告缴纳2008年8月至2009年4月的社会保险的义务。被告辩称原告2008年8月至2008年12月的社会保险已经由上海其他两家公司为其缴纳，2009年3月以后（包括3月）已经由伟东公司缴纳，被告不应该承担缴纳义务，但庭审中原、被告双方均确认2008年8月至2008年12月原告缴纳的是上海市综合保险，而综合保险不等同于社会保险，因此被告该部分的抗辩意见，本院不予采纳。原告2009年3月、4月的社会保险已由伟东公司为其缴纳，因此被告就该部分抗辩意见本院予以采纳。社会保险包含医疗保险、养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险，原告要求被告补缴2008年8月至2009年2月的医疗保险、养老保险，符合法律、法规、政策规定，本院予以支持；原告要求被告补缴2008年8月至2009年2月的失业保险、生育保险、工伤保险，因该三种保险根据现有政策法规无法补缴，本院不予支持。综上，原告要求被告按10500元的标准缴纳2008年8月至2009年5月的社会保险的请求，本院部分予以支持。

根据原、被告签订的劳动合同约定，原告每月基本工资以5000元为标准，剩余10000元纳入公司考评，年终按考评结果一次结清。被告于2008年1月20日向原告出具解聘通知书，原告之后也未再实际上班，但因被告解除劳动合同不当，责任在于被告。庭审中被告举证了2008年年终内部考核表，拟证明原告年终内部考核不合格，但被告无其他证据予以佐证，故本院不予采信。因此，被告应支付原告2007年8月1日至2008年7月31日年薪余额10000元。原、被告的劳动关系于2009年4月20日解除，因此原告2009年4月10日至4月20日前的工资被告应予支付，但鉴于原告于2008年12月15日提交了一级注册结构工程师变更注册申请表，其后原告向浙江省建设厅办理了将一级注册结构工程师资格转移注册的手续，将其资格转移注册到伟东公司，必将给同瀚公司造成严重影响。故本院对原告该期间的工资参照杭州市同期最低工资标准960元酌情予以支持，支持金额为264.83元（960元÷21.75天×6天）。关于原告主张的上述工资25％经济补偿金的请求，对此本院认为，25%的经济补偿金的支付条件是用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资，也就是用人单位有克扣或者无故拖欠的故意。本案中，原、被告自2008年1月起持续处于劳动争议纠纷中，原告实际也未提供劳动，因此被告未支付工资的情形不属无故拖欠，故原告要求支付25%经济补偿金的请求，本院不予支持。原、被告之间的劳动关系虽持续至2009年4月20日解除，但原告从2008年1月20日起未再正常提供劳动，而期间的工资已判决被告予以支付，且根据原告实际正常上班的天数折算年休假天数，尚不足1天，故原告要求被告3倍支付2008年年休假工资23403.74元，3倍支付2009年年休假工资3600.58元的请求，本院不予支持。

原告是被告招用的具有国家一级注册结构师资格的劳动者，根据劳动合同约定原告在被告单位从事的是结构专业负责人职位。原告从2008年1月20日起未再正常提供劳动，系因被告解除劳动合同不当，但原告于2008年12月15日与伟东公司签订劳动合同，同日提交了一级注册结构工程师变更注册申请表，其后原告向浙江省建设厅办理了将一级注册结构工程师资格转移注册的手续，将其资格转移注册到伟东公司，而注册结构工程师资格的转移注册，必将给同瀚公司造成严重影响，也必将造成原告无法继续按原劳动合同履行。故原、被告于2009年4月20日解除劳动关系应为原告自身原因解除。因此，原告要求被告支付2009年4月20日强制解除劳动关系的违约金5000元，支付替代通知期工资5000元，支付2.5年的经济补偿17500元，支付2.5年经济补偿2倍的赔偿金35000元，支付经济补偿50%的额外经济补偿金8750元的请求，缺乏事实与法律依据，本院不支持。

被告已依照劳动保障监察限期改正指令书支付原告实际上班期间22.5天的加班工资10755.53元，根据原告提交的考勤表显示，原告在该期间的工作日有请假休息的事实，原告现无证据证明其工作日请假休息被告扣除了其相应工资，也无证据证明其实际上班期间有延长工作时间的事实，因此，原告剩余休息日加班天数与工作日休息的天数相抵已无剩余，被告已足额支付原告的加班工资。故原告要求被告支付2007年8月1日至2008年1月31日的加班工资余额5910.95元及相应的25%经济补偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持。2008年2月1日至2009年4月20日期间原告未再上班，原告要求被告支付2008年2月1日至2009年4月20日每周六加班双倍工资30724.92元及其25%的经济补偿金7681.23元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：

一、被告杭州同瀚建筑设计有限公司应于本判决生效之日起30日内为原告***补缴2008年8月至2009年2月的养老保险、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由原告***自行缴纳；

二、被告杭州同瀚建筑设计有限公司应于本判决生效之日起10日内支付原告***2007年8月1日至2008年7月31日年薪余额10000元；2009年4月10日至同年4月20日前的工资264.83元，合计10264.83元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告杭州同瀚建筑设计有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）

审　判　长　　姚炜强

人民陪审员　　韩思源

人民陪审员　　王明珠

二〇一一年六月二十二日

书　记　员　　徐　雯

附件：本判决所依据的相关法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。