**与大连高马工程设计有限公司追索劳动报酬纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终8835号 上诉人（原审原告）：**，男，1972年1月8日出生，汉族，住江苏省启东市。 被上诉人（原审被告）：大连高马工程设计有限公司，住所地辽宁省大连市中山区新生街64号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁恒信律师事务所律师。 原审第三人：南通能广保温材料有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇圩北村1号至9号。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人**因与被上诉人大连高马工程设计有限公司（以下简称大连高马公司）、原审第三人南通能广保温材料有限公司（以下简称南通能广公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初11025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月16日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》依法适用第二审程序，由审判员郑东和独任审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决，改判大连高马公司支付其2018年5月6日至2018年12月30日期间的工资人民币（以下币种相同）90，000元。事实和理由：2018年4月初，大连高马公司分包了上海A有限公司（以下简称A公司）位于上海市浦东新区南汇新城镇银飞路166号A公司入口区内外包装及景观（硬景）、雕塑小品工程施工WOW侧边水泥造景工程项目。大连高马公司因缺乏施工管理人员，于2018年5月6日招用**为其承担该项目的施工管理人员，并于当日签订《上海市建筑业劳动合同》，约定：合同期限：自2018年5月6日至2018年12月30日；劳动岗位：WOW；劳动地点：上海海昌极地海洋公园；劳动报酬：日工资450元。该劳动合同生效后，**在2018年5月6日至2018年11月30日全面履行了劳动义务，共计在大连高马公司出勤200天，劳动报酬累计9万元。但大连高马公司一直未向**支付劳动报酬，故**于2018年12月1日离开工地。事后，**多次向大连高马公司催要劳动报酬，大连高马公司以该工程发包方尚未结算、可能存在质量问题为由，拒绝向**支付工资。***、一审诉讼，现**对一审判决不服，特提出上诉，理由如下：一、大连高马公司以**提供《上海市建筑业劳动合同》是项目部印章为抗辩，否认当事人双方签订该劳动合同，缺乏事实和法律依据。本案中，**于2018年5月初，经他介绍找到大连高马公司建设工地（A公司）项目部**、**，他们均认可**为项目部施工管理人员，2018年5月6日，**与大连高马公司在项目部办公室签订了《上海市建筑业劳动合同》。大连高马公司虽在该劳动合同上盖上项目部印章，未盖大连高马公司合同章，但并不影响双方建立劳动关系的事实。众所周知，在建设工程领域，由于施工项目的周期建设要求和现场管理的实际需要，建设单位通常会在项目所在地成立相应的项目部或项目管理部。随着项目部在施工现场管理中所发挥的及时和协调作用的增强，项目部从最初简单职能发展到可以进行项目采购、合同签订、雇用施工人员、与业主方财务结算等全方位管理职能，成为事实上的表见代理。因此，大连高马公司以**提供《上海市建筑业劳动合同》仅仅是项目部印章为抗辩，否认**与大连高马公司签订劳动合同，缺乏事实和法律依据。一审法院认为“即使该印章真实，但该章并非合同专用章，无法确认该合同是否是当事人的真实意思。”明显属于适用法律错误。二、大连高马公司以**提供《上海市建筑业劳动合同》项目部印**实性为抗辩，**在一审中已经提供了大连高马公司使用项目部印章向业主方提交施工进度产值审核表，以此证明大连高马公司已经将项目部印章对外公开使用的事实。大连高马公司虽对**提供的这一证据不予认可，但未提供合法有效证据佐证其抗辩。因此，一审法院以**不能提供有效证据证明**与大连高马公司签订《上海市建筑业劳动合同》，缺乏事实和法律依据，认定事实不清。综上，请求二审法院依法改判，支持**的上诉请求。 大连高马公司辩称：不同意**的上诉请求。大连高马公司与**之间不存在劳动关系，涉案工程大连高马公司已分包给上海B有限公司（以下简称B公司），B公司又将部分工程分包给了原审第三人南通能广公司，**系由南通能广公司雇佣，与南通能广公司存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 南通能广公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求判令大连高马公司支付2018年5月6日至2018年12月30日期间的工资90，000元。 一审法院认定事实：**系本市外来从业人员，大连高马公司（原名为大连C有限公司）未为其缴纳过社会保险，亦未办理过相关招退工登记手续。 2019年8月22日，**向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令大连高马公司支付2018年5月6日至2018年12月30日期间工资90，000元。该仲裁委员会于2019年9月19日受理。在仲裁审理中**表示其和***是大连高马公司的员工，大连高马公司提供的工资表上的人员其均认识。**接受大连高马公司处副总即崔总的管理。仲裁委员会之后作出仲裁裁决，对**的请求未予支持。**不服，诉至一审法院。 一审法院另查明，大连高马公司与案外人B公司于2018年4月27日签订《建筑工程承包合同》，工程项目名称为上海A公司项目《入口区内外包装及景观（硬景）、雕塑小品工程（不含云片）施工WOW侧边水泥造景工程合同》，工程地址为上海海昌极地海洋公园，工程内容为西区入口WOW侧边水泥造景包装施工，工程承包方式为包工、包料、包验收。 南通能广公司曾于2019年5月31日向一审法院提起建设工程施工合同纠纷，要求大连高马公司以及案外人B公司支付其垫付的农民工劳务工资265，840元以及项目材料款56，770元，（2019）沪0115民初59395号案立案受理后，因南通能广公司未缴纳诉讼费用，按撤诉处理。 南通能广公司之后又向一审法院提出诉讼，要求大连高马公司以及案外人B公司支付工程价款，该案目前仍在审理中。 一审审理中，**表示，2018年5月初**本来想去中建八局找活干，中建八局的人员表示他们不需要管理人员，告诉**A公司有在做项目，中建八局是A公司建设项目的总包方。**直接找到A公司项目工地上，**找到了大连高马公司的**和**，他们表示需要项目管理人员，并表示日工资450元，第一个月不付工资，第二个月开始再付生活费，生活费1，000元到2，000元，剩余的工资等项目结束后结算。2018年5月6日双方在项目办公室签订了《上海市建筑业劳动合同》，当时在场人员包括**还有**，**在《上海市建筑业劳动合同》上盖了项目部的章，并表示在《上海市建筑业劳动合同》上盖项目部的章就可以了，不需要**签字。《上海市建筑业劳动合同》上所有手写部分以及修改部分均是**所写。大连高马公司至今既没有支付过工资也没有支付生活费给**。**在该项目负责工程质量管理，平时向**、**汇报工作。大连高马公司对**进行考勤，**主张的出勤200天系**自行统计。**最后工作至2018年12月30日。 **为证明其主张提供劳动合同、施工图、施工照片、工程联络单以及2018年9月进度款产值审核表，证明**系大连高马公司处员工，**在大连高马公司承包的上海A公司工地现场进行施工管理。经质证，大连高马公司对施工图以及施工照片真实性无异议，但施工图系大连高马公司提供给案外人B公司的，并非提供给**。对**提供的其余证据真实性不予认可。南通能广公司对**提供的所有证据真实性均无异议。 大连高马公司表示，根据大连高马公司与案外人B公司签订的承包合同为2018年4月27日，承包方式为包人工、包物料、包验收。大连高马公司不负责项目工作人员的招聘。大连高马公司与案外人签订的承包合同中附件施工人员就有**，不可能存在2018年5月6日再与**签署《上海市建筑业劳动合同》。大连高马公司确认**是大连高马公司承包的A公司所有项目的总负责人，负责现场监管工程。**先前也是大连高马公司的工作人员，在A公司项目中负责联络案外人B公司。**在项目施工过程就离职了。**不向大连高马公司汇报工作，大连高马公司在项目也不对施工人员进行考勤。 大连高马公司为证明其主张，提供了：（1）南通能广公司在另案中提交的工资表，证明南通能广公司在另案中主张**的工资已经发放。（2）上海东方投资监理有限公司***定报告意见征询单、***定意见书初稿、建设银行的电子回单以及客户专用回单，证明**所主张的工作项目，大连高马公司已经全部分包给案外人B公司，并且已经全额支付给案外人公司全部工程款。 经质证，**对大连高马公司提供的证据（1）工资表真实性不予认可，**没有在南通能广公司处领取过工资。工资表中的***是南通能广公司员工。其他人员**均不认识。对证据（2）中的建设银行的电子回单以及客户专用回单予以认可，但与**无关。对其余证据真实性不予认可。 南通能广公司对大连高马公司提供的证据（1）真实性无异议，该份工资表系2019年1月20日南通能广公司的法定代表人签字**确认，但没有实际支付。之所以将**放在现场人员的工资表中，是因为2019年1月份的时候南通能广公司与大连高马公司以及B公司就工程项目产生纠纷，南通能广公司准备起诉大连高马公司以及B公司，**知道南通能广公司准备起诉的消息，找到南通能广公司要求将**的劳动报酬也放在工资表中一起起诉，南通能广公司答应了**，造好工资表后南通能广公司也没有告诉**具体工资是多少。南通能广公司第一次向浦东法院提起起诉，南通能广公司诉讼请求中南通能广公司要求大连高马公司、B公司支付农民工的劳务工资，在诉讼调解中法官向南通能广公司释明劳务工资属于劳动争议纠纷应该另诉，所以南通能广公司在第一次诉讼中撤诉。南通能广公司告知**让**另行提起诉讼，其他的农民工是南通能广公司招聘的，南通能广公司拿到工程款后会支付给农民工。**不属于南通能广公司员工，所以单独告知**，让**另诉。对证据（2）中的建设银行的电子回单以及客户专用回单予以认可，但与**无关。对其余证据真实性不予认可。 南通能广公司在一审庭审中表示，南通能广公司法定代表人***在施工现场进行管理，大连高马公司提供的工资表中的***系南通能广公司的员工，其负责开模和安装。**施工项目中向谁汇报工作，南通能广公司不清楚。**在项目中管工程质量和工程进度。南通能广公司的工作主要是和大连高马公司对接，**有时会到工地上来指导南通能广公司的农民工施工。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**主张其系大连高马公司处员工，在大连高马公司处的项目上工作，负责工程的质量管理，平时工作接受项目负责人**及**的管理，然大连高马公司对此予以否认。在**、大连高马公司以及南通能广公司均确认大连高马公司将工程项目分包给案外人B公司，而南通能广公司亦分包部分项目的情况下，**未提供证据证明系大连高马公司录用，经大连高马公司安排至该项目上工作的事实。同时，**在仲裁时陈述其向大连高马公司的崔总汇报工作与在本次庭审中陈述亦有出入。虽然**提供了一份建筑业劳动合同，然该合同落款处加盖的系工程项目章，大连高马公司对此不予认可，并表示大连高马公司处无该印章。一审法院认为，**提供的建筑业劳动合同上所盖系工程项目章，即使该章是真实的，但该章并非合同专用章，且该合同上并无负责人签字予以确认，无法确认该合同是否是当事人真实意思表示。综上，结合庭审时三方当事人陈述以及在案证据，在**未提供充足证据证明其为大连高马公司提供劳动，与大连高马公司之间存在劳动关系的情况下，一审法院对**的主张难以采信。据此，**要求大连高马公司支付2018年5月6日至2018年12月30日期间的工资90，000元的诉讼请求，一审法院难以支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2021年3月31日作出判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，**及大连高马公司亦无异议，本院予以确认。 大连高马公司向本院补充一节事实：原审第三人南通能广公司向一审法院起诉要求大连高马公司以及案外人B公司支付工程价款一案已作出一审判决，该案中南通能广公司申请了工程造价审价，鉴定结果是涉案工程造价为41.6万余元，一审判决由B公司向南通能广公司支付相应工程款，目前该案在向B公司送达判决书的公告期内，其余当事人均未提起上诉。大连高马公司向本院补充提交了该案一审判决书（2019）沪0115民初87341号。本院对大连高马公司补充的该节事实予以认定。 二审中，**向本院申请对劳动合同上的工程项目部章进行鉴定，但表示其处只有与甲方A公司结算资料的照片，无法提供原件。 大连高马公司表示其并未使用过**劳动合同上的工程项目部章，其与A公司结算是以**的签字为准，至今尚未完成结算。 鉴于公章的鉴定需要提供样本原件，现因**无法提供可认定为大连高马公司出具的样本原件，一审时其提供的工程联络单以及进度款产值审核表也仅有复印件或照片，故对**的鉴定申请本院不予准许。 本院认为，本案的争议焦点是**与大连高马公司是否存在劳动关系。**依据加盖有大连高马公司工程项目部章的劳动合同主张其与大连高马公司建立劳动关系，大连高马公司欠付其工资，但大连高马公司否认曾使用过该章，**亦未提供充分有效的证据证明大连高马公司曾使用过该章，故就目前证据而言，本院无法认定该项目部章代表大连高马公司。**也未提供证据证明其系由**招用并安排至该项目上工作。故对**基于双方存在劳动关系而要求大连高马公司支付相应工资的上诉请求，本院难以支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　郑东和 二〇二一年十一月一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……