鄯善县永诚房地产开发有限责任公司与新疆昆仑工程监理有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院

民事判决书

（2018）新21民终125号

上诉人（原审被告）：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，新疆大典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，新疆大典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：新疆昆仑工程监理有限责任公司。

法定代表人：ＸＸ勇，公司执行董事长。

委托诉讼代理人：**，男，汉族，系新疆昆仑工程监理有限责任公司总监。

上诉人***永诚房地产开发有限责任公司与被上诉人新疆昆仑工程监理有限责任公司监理合同纠纷一案，不服吐鲁番市鄯善县人民法院(2017)新2122民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***永诚房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人新疆昆仑工程监理有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鄯善县永诚房地产开发有限责任公司上诉请求：1.依法撤销(2017)新2122民初1304号民事判决书，并依法驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应给被上诉人支付监理费。1.被上诉人在履行合同期间极端不负责任，造成上诉人的工程质量存在严重问题，并且拒绝在工程竣工相关文件上加盖公章，也拒绝给上诉人提供相关监理资料，导致上诉人开发的房屋无法按期交工，上诉人迫于无奈，只好委托有关部门作工程质量鉴定，被上诉人严重违反《建设工程监理规范》第5.7.2：“项目监理机构应参加由建设单位组织的竣工验收，并提供相关监理资料。对验收中提出的整改问题，项目监理机构应要求承包单位进行整改。工程质量符合要求，由总监理工程师会同参加验收的各方签署竣工验收报告。”被上诉人根本没有完成监理合同规定的监理义务，上诉人不应给被上诉人支付监理费。2.雨篷应当是房屋主体结构，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”2014年5月15日***在上诉人开发的房屋干活时，因被上诉人监理的房屋雨篷倒塌，致***受伤，足以说明被上诉人在履行监理合同时，不按照委托监理合同的约定履行监理义务，给上诉人造成重大损失，根据《建筑法》第三十五条：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”被上诉人只有在承担以上损失后，才能主张监理费。因此上诉人不应支付被上诉人监理费。二、被上诉人主张监理费没有任何事实和法律依据。1.根据2012年11月22日签署《工程监理费结算会议纪要》“由于原鄯善楼兰帝王大厦即现万洲国际酒店、西域江南即将完工”及“以上三项合计金额166万元，为双方确认已全部核实清楚原鄯善楼兰帝王大厦即现万洲国际酒店、西域江南直至全部竣工验收合格的工程监理费”的规定，足以说明在2012年11月22日签署工程监理费结算会议纪要时以上工程均为即将完工，但根本没有竣工验收，被上诉人只有在以上工程竣工验收后才能主张监理费，到目前为止被上诉人根本没有将竣工验收资料交付给上诉人，更没有参与竣工验收，被上诉人严重违反《建设工程监理规范》第5.7.2：“项目监理机构应参加由建设单位组织的竣工验收，并提供相关监理资料。对验收中提出的整改问题，项目监理机构应要求承包单位进行整改。工程质量符合要求，由总监理工程师会同参加验收的各方签署竣工验收报告。”被上诉人主张监理费没有任何事实依据。2.根据2012年11月22日签署《工程监理费结算会议纪要》“余下其中有50万元双方同意转由万洲公司”规定，如果原鄯善楼兰帝王大厦即现万洲酒店、西域江南经过竣工验收，被上诉人非常清楚166万元中的50万元（不包括27万元鄯善精诚城市建设投资有限公司支付的27万元）应由万洲公司支付，上诉人早已超付自己应承担的监理费，被上诉人主张监理费没有任何事实依据。根本没有完成监理合同，被上诉人无权主张监理费。三、原审法院认定事实有误。1.被上诉人在履行监理合同时，严重不负责任，导致工程存在质量问题，被上诉人拒绝交付监理资料，导致工程无法竣工验收，上诉人开发的房屋无法交易，上诉人迫不得已将该工程委托新疆建设工程质量安全监测中心作相应的鉴定，鉴定报告中称工程设计图纸齐全，没有施工资料，该施工资料自然包括监理资料，可原审法院错误认为：没有施工资料，并没有说没有监理资料，显然是认定事实有误。2.如果被上诉人将监理资料交付给上诉人，上诉人不可能花费高额的鉴定费对工程进行鉴定，可原审法院错误认为鉴定是个人行为，显然是认定事实有误。综上所述，被上诉人在履行监理合同时，严重不负责任，导致工程存在质量问题，并因质量问题致人伤害，被上诉人应当先承担责任后再协商监理费，尤为严重的是原审法院在被上诉人在该工程根本没有经过竣工验收的情况下，违法支持被上诉人的监理费的主张，明显偏袒被上诉人，该判决有失法律公正，根据《民诉法》有关规定，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决书，并依法驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

新疆昆仑工程监理有限责任公司辩称，2012年11月22日签署的《工程监理费结算会议纪要》是监理费结算的依据，当时是123万元，这个文件也报给张志杰了，但当时这个工程没有结束。施工人员在雨篷下摔伤的事，是上诉人自己找的社会上的人员去干的这个活，雨篷是装饰雨篷，不是结构雨篷，是不承重的，是对方不懂得施工的结构，也没有通知监理单位到场，监理也没有签复工单，上诉人就私自复工，严重违反了建筑法和质量管理条例的规定。作为监理在工程完工后肯定是要把所有的资料交给施工单位的，只要验收签证合格，房屋就可以售卖，对方一直不付监理费，万洲的50万元也没给我们付。

新疆昆仑工程监理有限责任公司向一审法院起诉：1.请求判令被告支付建设工程监理费410000元；2.请求判令被告支付利息损失110700元；以上共计520700元；3.本案诉讼费和邮寄送达费由被告承担。

一审法院认定事实:双方当事人均认可的事实是：1、2010年6月2日，原被告双方签订了楼兰帝王大厦建设工程委托监理合同，工程规摸38199.49平方米，约定监理费为90万元，合同签订10日内支付监理费10%，基础工程完工后支付10%，主体封顶支付20%，装修及设备安装完成至60%时，支付20%，竣工验收10日内，支付20%，竣工结算完毕15日内支付10%。2、原被告双方2011年7月18日签订了鄯善县楼兰海西域江南工程监理合同，工程的规模为47240平方米；双方约定了监理费的价格为151.87万元。付款时间为分段付款，合同签订预付30%，主体封顶支付30%，竣工验收支付20%，结算定案支付20%。3、2012年11月22日，原告负责结算监理费的职员**与被告负责人***就工程监理费一事形成会议纪要，主要内容是：原鄯善楼兰帝王大厦即现万洲国际酒店、西域江南即将完工，双方就工程监理费核算价款数额确定如下：（1）原鄯善楼兰帝王大厦核算价款90万元，（2）西域江南核算价款56万元，（3）2012年增加附加监理费20万元，其中楼兰帝王大厦10万元，西域江南10万元，三项合计金额为166万元，为双方确认核算清楚原鄯善楼兰帝王大厦、西域江南直至全部竣工验收合格的工程监理费。总款项减去原楼兰帝王大厦业主鄯善县下属公司鄯善县精诚投资经营有限公司支付的款项结算已支付27万元，减去永诚公司已支付部分（具体见财务凭证），余下其中有50万元双方同意转由万洲公司支付。原楼兰帝王大厦即现万洲国际酒店内部装修以外其余所有部分由**监理负责资料验收工作，剩余监理费用由永诚公司支付。协议书签订后，被告又给原告支付20万元，合计已支付原告98万元。关于监理资料是否交付被告的问题，原告称已交付被告，但未能提供交付被告工作人员的签收证据。

双方有争议的事实是：被告认为原告未完全履行监理义务，工程质量不合格，导致工人在干活时受伤，原告未给被告监理资料，致使被告做工程质量鉴定后才能办理房屋产权手续。被告提供以下证据：

1、（2014）鄯民二初字第594号民事判决书及（2016）新21民终187号民事判决书，判决的主要内容是：2014年5月15日，***受雇于***在其承包高明才转包的鄯善县永诚房地产开发有限责任公司太阳岛宴会城内的廉租房工地干活时，因单元门雨篷倒塌，至***受伤，***以高明才、***、鄯善县永诚房地产开发有限责任公司为被告起诉要求赔偿，经（2016）新21民终187号终审判决，判决***赔偿***损失，高明才、鄯善县永诚房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任。

2、楼兰海西域江南项目部8栋商业楼的鉴定报告，该鉴定报告委托人为被告，时间为2015年9月，现场检测的主要情况是：工程设计图纸齐全，未见施工资料，检测的部位为一层的框架柱，二层的框架柱、浇梁、板、楼梯，三层的框架柱、板、浇梁。结论为主体结构质量符合设计图纸及施工规范要求。

上述证据经质证，原告的意见为：判决书中受害人受伤的原因并没有认定是监理导致的，该事故发生的时间在监理费结算两年后，不能说明与原告有关，雨篷倒塌的原因没有说明根源，没有说是监理问题导致的。至于鉴定报告，委托是被告的个人行为，没有说明鉴定的目的，鉴定报告中也认为工程质量是合格的，鉴定报告中称工程设计图纸齐全，没有施工资料，并没有说没有监理资料，施工资料和监理资料是两个概念。

一审法院认为：原被告双方签订的两份监理合同，内容合法，意思表示真实，是有效合同，当事人应按合同履行自己的义务。关于原告是否履行了监理义务的问题，在双方2012年11月关于监理费的会议纪要中明确，监理费的价格为166万元，且其中有每一个项目的价格，楼兰帝王大厦与原来合同约定的监理费相符为90万元，增加了10万元，西域江南为66万元，远低于约定的151.87万元，从会议纪要监理费可以反映出西域江南的项目当时并未全面开工，被告向法庭举证的判决书所涉及工程及鉴定所涉及的工程在2014年或2015年，从时间上可以推断后面的工程并非原告监理，故被告的证据不能证明原告未履行监理义务，被告应按会议纪要确定的数字来履行给付义务。至于双方约定的其中有50万元双方同意转由万洲公司支付的问题，50万元是被告应支付的费用，作为被告将自己的债务转让给第三人，应当经过第三人同意，在双方达成会议纪要时，被告剩余61万元未支付原告，后被告又支付原告20万元，说明双方约定50万元转万洲公司并未履行，或者说万洲公司并未同意接收被告的债务，如果万洲公司同意履行，被告支付给原告11万元即可，被告没有证据证明该50万元已转给万洲楼兰，故被告有义务向原告支付剩余的监理费41万元。关于原告要求被告支付利息的问题，双方的监理合同中约定了监理费的支付方式及期限，但在会议纪要中，并没有约定被告何时履行剩余的监理费用，故对此项请求本院不予支持。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告鄯善县永诚房地产开发有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内支付原告新疆昆仑工程监理有限责任公司监理费410000元；二、驳回原告其余诉讼请求。

二审中，上诉人提供一份《更换雨篷协议》，甲方是上诉人，乙方是江苏南通三建集团有限公司，证明被上诉人没有履行监理义务，导致工程出现问题，被上诉人应当承担相应的责任。经质证，被上诉人对真实性认可，关联性不认可。这是装饰雨篷，雨篷倒塌是因为小包工头在上面放了东西，人也站在上面，雨篷不承重所以倒塌的，并非质量原因倒塌。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，雨篷倒塌时间距被上诉人撤出施工现场已两年左右。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人支付监理费41万元。双方签订的两份监理合同，内容合法，意思表示真实，是有效合同，当事人应按合同约定履行各自的义务。关于被上诉人是否履行了监理义务的问题，在双方2012年11月22日关于工程监理费结算的会议纪要中明确，监理费的价格为166万元，且其中有每一个项目的价格，楼兰帝王大厦与原来合同约定的监理费相符为90万元，增加了10万元，西域江南为66万元，远低于约定的151.87万元，从会议纪要监理费可以反映出西域江南的项目当时并未全面开工，上诉人向法庭举证的判决书所涉及工程及鉴定所涉及的工程在2014年或2015年，从时间上可以推断后面的工程并非被上诉人监理，故上诉人的证据不能证明被上诉人未履行监理义务，上诉人应按会议纪要确定的数字来履行给付义务。至于双方约定的其中有50万元双方同意转由万洲公司支付的问题，50万元是上诉人应支付的费用，作为上诉人将自己的债务转让给第三人，应当经过第三人同意，在双方达成会议纪要时，上诉人剩余61万元未支付被上诉人，后上诉人又支付被上诉人20万元，说明双方约定50万元转万洲公司并未履行，或者说万洲公司并未同意接收上诉人的债务，上诉人没有证据证明该50万元已转给万洲楼兰。上诉人称雨篷倒塌系监理不到位，因质量问题造成的，无有效的证据予以支持。故上诉人应当向被上诉人支付剩余的监理费41万元。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7450元，由上诉人***永诚房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员高乐

二〇一八年六月八日

书记员黄梅