山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁01民终218号
上诉人(原审被告、反诉原告):上海荣世工程建设有限公司,住所地上海市。
法定工作表人:朱静忠,执行董事。
委托诉讼代理人:徐忠辉,上海金亭律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐晓怡,上海金亭律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):上海朝超建筑工程有限公司,住所地上海市。
法定代表人:宋大平,总经理。
委托诉讼代理人:董琳琳,山东贤关律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郝呈群,山东贤关律师事务所律师。
原审被告:上海建工集团股份有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区福山路33号。
法定代表人:徐征,董事长。
委托诉讼代理人:贲杨程,男,该公司员工,住上海市。
委托诉讼代理人:王慎,上海建工集团股份有限公司公司律师。
原审第三人:胡安江,男,1966年3月2日出生,汉族,住济南市。
原审第三人:郝传宝,男,1965年10月24日出生,汉族,住济南市。
上诉人上海荣世工程建设有限公司(以下简称荣世公司)因与被上诉人上海朝超建筑工程有限公司(以下简称朝超公司)、原审被告上海建工集团股份有限公司(以下简称建工公司)、原审第三人胡安江、郝传宝建设工程施工合同纠纷一案,不服济南市天桥区人民法院(2021)鲁0105民初3605号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣世公司上诉请求:1.撤销(2021)鲁0105民初3605号民事判决;2.发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判驳回朝超公司的原审请求并支持荣世公司的原审反诉请求;3.判令本案一、二审诉讼费由朝超公司承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。1、原审法院罔顾荣世公司提供的20份《通知》,而以朝超公司自认的2014年6月8日为案涉工程26-47号楼的脚手架拆除时间,缺乏证据证明,以此为超期期间计算超期费直接造成了判决结果的错误。2、原审法院认定2-5、2-6地下车库以朝超公司自认的2013年7月10日为脚手架拆除时间,缺乏证据证明,以此为超期期间计算超期费直接造成了判决结果的错误。3、原审法院认定荣世公司已支付工程款错误,以此为基数计算剩余应支付工程款直接造成了判决结果的错误。
二、原审法院适用法律错误。(一)原审法院关于涉案工程可认定超期脚手架的范围适用法律错误。原审法院未能审慎理解《脚手架劳务承包合同》(以下简称合同)第三条第3款和第四条。第三条第3款约定施工的施工内容:“钢管外架临边防护、上人跑道、卸料平台、工程预留口、电梯井口、通道口、楼梯口防护、楼面临边、屋面临边、阳台临边、升降口临边、基坑临边防护等”,该条款没有约定土建工程脚手架的主要用途是内支架的排架和外墙的排架。从上述条款约定可以看出,上述约定的内容并不是合同的主要内容,均系辅助类或防护类脚手架,应当附随外墙大面积排架一并搭设和拆除,从施工实际工艺上讲这些内容也是主工程的随附内容,合同中亦未约定该些内容需单独结算。第四条约定:“施工工期合同工期:每栋楼大面积搭排架开始计算工期到脚手架全部拆除清场---,如超期按建筑面积计算每平方米每天0.15元补贴给乙方做超期租赁费”,约定了工程内容为“大面积排架”及工期起算时间,工期期限,超期结算方法。该条约定了除超期费的计算方法外,还约定了可结算超期费的工程范围仅限于“大面积排架”。结合上述两个条款的约定,第四条的内容并不包含合同第三条第3款约定施工的施工内容,双方之间可以结算超期费的仅限于“大面积排架”,所以合同第三条第3款约定的施工内容并不属于可以结算超期费的范围,原审法院忽略或有意规避该条款的约定,把不应结算超期费部分的内容纳入结算范围,系法律适用错误。(二)原审法院关于涉案工程所涉脚手架的拆除时间适用法律错误。1、原审法院认为涉案工程脚手架的拆除依荣世公司的通知而为缺乏依据。合同中双方并未约定,同时涉案工程面积大,工程量大,部位零散,不可能每处的拆除均要书面通知,按工程施工实际情况临时拆装脚手架在实际施工中大量存在,尤其是对内排架的拆除是不需要通知的,完全是根据施工进程来进行的。2、原审法院认定所有楼的卸料平台、通道口、楼梯口、升降口、上人跑道因荣世公司未发出的拆除通知而认定为未拆除是错误的。荣世公司的通知是依据合同第四条约定针对可结算超期费的“大面积排架”部分发出,并不代表其他随附项目拆除荣世公司也有通知的义务,同时从工程工艺上,这些随附工程内容必然随排架一并拆除,其存在也无必要,通知中的全部拆除已包含了包括卸料平台、通道口、楼梯口、升降口、上人跑道等在内的随附工程内容,故也无需另行通知。同时从荣世公司的角度讲,这些项目不是结算费用的内容,也无需另行通知。3、一审法院认定27、28、29、31、33、35、41、42号楼电梯井因荣世公司未发出的拆除通知而认定为未拆除是错误的。理由同上,另外电梯井部分在合同中并没有约定该项内容,没有另行结算的依据,更不是可以结算超期费的的项目。4、一审法院认定2-5、2-6地下车库因荣世公司未发出的拆除通知而认定为2013年7月10日拆除是错误的。首先,朝超公司举证的(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录,荣世公司对该份证据的真实性无异议。朝超公司于第一次诉讼中未主张2-5、2-6地下车库脚手架存在超期,已超过诉讼时效。其次,地下车库脚手架是内支架,主要是用于浇筑顶板支模使用,按建筑规范混凝土浇筑后28天(养护期)之后即可拆除。依据双方于2013年7月10日签署的地下车库钢管进场的时间为2012年9月20日,考虑脚手架搭建、模板铺设、扎铺钢筋、混凝土浇筑30天时间,朝超公司也应当在2012年11月20日后即可拆除,所以无论从建筑规范的理论上还是现有的客观证据(朝超公司无法证明拆除时间),以及本次诉讼与第一次诉讼的矛盾性,均可以认定朝超公司主张该部分超期费证据不足,应按合同期内计算工程款。再次,内支架的施工和使用和施工进度是紧密相关的,和外支架有根本的区别,当地下车库养护期到了后支架就要拆除,用于上层楼面的内支架,这是施工工艺常识,另外地上每一层楼都有内支架的,而其他的楼层内支架均没有拆除的通知,而朝超公司都按施工工艺流程及工程进度自行拆除,所以不应以是否有荣世公司拆除通知来确定拆除时间。最后,2013年7月10日是双方对各楼号即地下车库大面积排架进场的时间,根据前述理由,早已拆除,而原审法院认定2013年7月10日为拆除时间根本没有依据。5、原审法院认定45、46号8层以下因荣世公司未发出的拆除通知而认定为未拆除是错误的。说明这个问题首先要搞清楚44、45、46、47号四栋楼是18层的高楼,8层以下是采用落地架,9层以上是采用悬挑架,上下二种排架是分离的,所以拆除是可以分别拆除的,通常是下层先拆,上层后拆,根据通知,2013年8月7日通知44号楼8层以下拆除,2013年8月31日通知44号楼9层到顶层拆除;2013年8月16日通知47号楼8层以下拆除,2013年8月31日通知9层到顶层拆除;从这4份通知可以看出高层脚手架是先拆8层以下的,然后在拆9层到顶层的,而2013年9月3日通知45号楼拆9层到顶层、2013年9月5日通知46号楼通知拆9层到顶层的,45号和46号楼虽然没有拆除8层以下的通知,但按照45号和46号楼的拆除程序,在通知拆除9层到顶层的时候8层以下已拆除,所以,一审法院以未通知而认定未拆除是错误的。(三)一审法院关于涉案超期费计算适用法律错误。1、期间认定错误,理由前面已述,不再赘述,应以荣世公司的通知拆除的时间认定工期。2、可结算超期期限的项目范围错误,理由前面已述,不再赘述,应按大面积排架的使用工期来确定超期的时间,而一审法院突破了双方约定范围,扩大了结算工期的工程范围。3、一审对20天超期不作补贴的认定错误,合同第四条约定的超期计算方法中约定20天作为免除期限,原审未予以扣除是错误的。4、一审对会议纪要中关于工期跨春节的扣除30天认定错误,该会议纪要是对整体合同的结算补充说明,并没有分阶段性,故一审认为会议纪要前涉春节的排除在外是错误的。5、合同针对超期费的约定,目的在于如朝超公司施工工期延长,而是朝超公司脚手架使用时间延长而给予朝超公司的实际补偿,而非违约制裁。退一下讲,假如事实就是一审认定的确有部分脚手架没有被拆除,那么拆除部分的钢管已被朝超公司拉回,因此朝超公司的实际损失限于未拆除部分。对于已通知拆除而实际未拆除部分损失扩大的责任方在于朝超公司而非荣世公司,按实际未拆除建筑面积而非全部建筑面积计算超期费更符合诚实信用原则和公平原则,并且已足够弥补朝超公司所遭受的损失。一审法院对超期费的认定未在兼顾公平原则的基础上综合考虑本案的实际情况,直接按全部建筑面积计算超期费,显失公平,直接损害了荣世公司的利益。假设现场只有100平米的脚手架未拆除,而按全部的建筑面积来结算超期费用显然是不公平的。(四)、一审举证责任分配有违法律规定根据谁主张谁举证的原则,朝超公司主张脚手架最后拆除的时间是2014年6月8日,依法应当由朝超公司来举证,但荣世公司在一审时试图以自认为崔深根手写的点工记录(朝超公司提供的证据7)来证明2014年6月8日,这份一没有崔深根的签名不具有证据的效力,二即便是真实的也反映的内容是点工,计算按人工结算,而非按建筑面积计算。纵观合同全部条款,双方没有约定脚手架拆除依荣世公司的通知为准,而一审将拆除脚手架时间的举证责任分配给荣世公司,明显违背了法律关于举证责任的规定。
三、朝超公司在二次诉讼中对事实的陈述前后矛盾。1、朝超公司在(2015)天民园初字第607号案件中主张超期费计算至2014年5月7日,在本案一审中主张超期费计算至2014年6月8日,二者矛盾,二个时间没有作出合理解释,而一审就以朝超公司自认为由予以采纳。2、朝超公司在(2015)天民园初字第607号案件中未主张2-5、2-6地下车库的超期费,说明当时即认可地下车库是不存在超期的,而在本一审中主张超期到2013年7月10日,二者矛盾,也未作出合理解释,有违诚实信用原则。
四、一审法院关于荣世公司已支付的工程款数额问题适用法律错误。一审判决不应扣除荣世公司按朝超公司指示分别向案外人“郝传宝”、“济南高新开发区东方建筑机械租赁站”、“胡安江”付款的50000元。根据举证规则,荣世公司提供三名案外人签字的收据以证明付款金额,荣世公司已完成初步举证。且按照交易习惯,均为收到款项后出具收据。若朝超公司认为未收到款项应提供证据予以证明。1、郝传宝虽立为本案第三人,但未到庭,也未发表书面意见,故其对未收到5万元没有表述,同时从2014年1月16日NO.9124005《收据》看,郝传宝收到的金额为216729元,而朝超公司认为其中5万元郝传宝未收到,同时又确认了收到其中的166729元,显然该《收据》是真实的。原审认定荣世公司未支付5万元系事实认定错误,荣世公司已举证完整,而原审又将举证责任分配给了荣世公司,系使用法律错误的。2、案外人济南高新技术开发区东方建筑机械租赁站(以下简称东方租赁站)未立为本案当事人,朝超公司也未向法庭出示东方租赁站表示未收到5万元的意思表示,同时从2014年1月15日NO.0398818《收款收据》看,东方租赁站收到的金额为20万元,而朝超公司认为其中5万元东方租赁站未收到,同时又确认了收到其中的15万元,显然该《收据》是真实的。原审认定荣世公司未支付5万元系事实认定错误,荣世公司已举证完整,而原审又将举证贵任分配给了荣世公司,系使用法律错误的。3、第三人胡安江虽为本案第三人,庭审中发表意见称,荣世公司曾代朝超公司支付过租赁费(具体金额已记不清),但有称5万元没有收到。荣世公司认为这种表示本身就自相矛盾,对于债权人来讲,胡安江应当明知总租赁费是多少,已收多少,尚多少未收取,但其对已收多少都不知道,又怎么知道还有5万元没有收到。同时从2014年1月15日NO.9012724《收据》看,胡安江已收到的金额为160524.84元,而朝超公司认为其中5万元胡安江未收到,同时又确认了收到其中的110524.84元,胡安江庭审中又讲不清楚已收到多少金额,显然该《收据》是真实的。原审认定荣世公司未支付5万元系事实认定错误,荣世公司已举证完整,而原审又将举证责任分配给了荣世公司,系使用法律错误。综上,请求二审法院撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。
朝超公司辩称,荣世公司的上诉请求、事实和理由没有事实根据:一、依据双方合同第四条,合同工期是从每栋楼大面积搭排架开始计算至脚手架全部拆除清场止。八层合同工期七个月,十八层合同工期十个半月。荣世公司一审提交《朝超建筑公司与荣世工程建设公司脚手架工程结算统计表》,将44-47号楼拆除时间变更为2013年12月15日,该时间的《拆除通知》为“电梯井内脚手架全部拆除”。合同签订和履行中,双方对上述条款理解并无差异,荣世公司在二审中脱离合同基本文义和客观事实予解释,逻辑错误,违背基本诚信。二审事实和理由与一审自相矛盾,无事实根据。
二、脚手架是主体施工设施,根据主体施工进度和要求搭设和拆除,这是基本常识,也是本案基本事实(一审庭审笔录第8页),现又上诉“脚手架的拆除以荣世公司的通知而为缺乏依据”,违背禁止反言及基本的诚信原则。
三、本案一审没有时效抗辩,依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条,二审法院不应支持。
四、荣世公司与朝超公司约定的计价依据是建筑面积,而不是脚手架面积和数量。荣世公司又主张按照实际未拆除建筑面积而非全部建筑面积计算超期费,背离客观事实(其自行计算的超期费亦是按照建筑面积计算),没有事实根据。
五、本案26-44号楼的施工工艺由落地脚手架改为悬挑脚手架是客观事实,朝超公司承担的钢材费及荣世公司提交的《拆除通知书》能证明这一事实,提供租赁物的第三人也知晓这一事实。荣世公司否认客观事实,违背基本事实和基本诚信,认为朝超公司的实际损失小于一审判决,违背基本事实。
六、朝超公司在一审中撤回对崔深根的起诉,是朝超公司向一审法院和荣世公司说明认可崔深根身份和行为后作出。如果荣世公司一审中自始至终都否认这一基本事实,朝超公司不可能撤回对崔深根的诉讼,并申请对崔深根的笔迹申请鉴定,就不会有荣世公司的这一部分上诉理由。荣世公司的这一行为有违基本诚信。因荣世公司的违约、违背诚信,致使朝超公司的损失严重,朝超公司至今连上诉费用都无力缴纳,18栋楼落地改悬挑的相关费用不能诉讼主张,荣世公司本案中的上诉请求、事实和理由没有任何事实及法律依据,严重背离诚信、禁止反言原则,浪费司法资源。综上,恳请二审法院查明事实,依法驳回荣世公司的上诉请求。
建工公司述称,同一审意见。
郝传宝述称,我不同意荣世公司的上诉意见,没有收到5万元。
胡安江未陈述意见。
朝超公司向一审法院起诉请求:1.判令荣世公司向朝超公司支付工程款6503983元并偿付违约金2758797元;2.判令建工公司对上述第1项诉讼请求承担连带责任;3.诉讼费、保全费、保全保险费由朝超公司、建工公司承担。
荣世公司向一审法院提出反诉请求:1.判令朝超公司返还荣世公司工程款592496.58元;2.本案本诉案件受理费、反诉案件受理费均由朝超公司承担。
一审法院认定事实:2012年5月28日,荣世公司(甲方)与朝超公司(乙方)签订《脚手架劳务承包合同》。主要约定:甲方将位于济南市天桥区水屯北路5号的鑫苑名家项目2-5、2-6地块及地下车库的脚手架工程分包给乙方。承包方式为:包工包料。承包范围及施工内容为:乙方负责搭设脚手架所需的钢管扣件、预埋铁板、圆钢、工字钢、槽钢、钢丝绳、绳卡扣、铁丝、跳板、外挑钢、油漆(脚手架外侧钢管及局部临边维护钢管的油漆)等所有材料费及所有搭设脚手架工序的人工费和场地看护人工费;乙方负责提供标准层三套支模所用的钢管扣件、顶丝等材料;木工使用的钢管、扣件由甲方安排卸车、拆模后及时清理分类归堆到乙方可装运的位置;钢管外架临边防护、上人跑道(包括防滑条)、卸料平台、工程的预留洞口、电梯井口、通道口、楼梯口的防护、楼面临边、屋面临边、阳台临边、升降口临边、基坑临边的防护等(大型防护通道另行商议)钢管搭设工程,乙方须及时进行,不得影响工期,否则,甲方有权进行罚款;支模所需的钢管、扣件、丝杠等木工所需的排架材料,只提供材料,不包括搭设人工;甲方现场生活区与施工区之间的封闭围挡、塔吊臂展范围内的临时设施(包括彩钢板房两幢、操作棚等)防护棚搭设,脚手架规范要求参照当地标准(一次搭拆)。施工工期为:每栋楼大面积搭排架开始计算工期到脚手架全部拆除清场止,八层合同工期七个月、十八层合同工期十个半月,合同工期内拆除单价不变(内支撑钢管扣件达到养护期不及时拆除清理按每平方米每天0.5元补贴乙方作租赁费),如超期按建筑面积计算每平方米每天0.15元补贴给乙方作超期租赁费(超期20天内不补贴)。合同价款及支付方式为:按实际建筑面积八层楼每平方米40元,十八层楼每平方米53元,合同工期内拆除单价不变,税费由甲方承担;总建筑面积约145000平方米,合同价款约6500000元;最终按实际结算;工程做到±0,甲方在一个月内付完成工程量的40%,以后甲方每次按节点付给乙方完成工程量的50%(十八层按每六层一个节点,八层按每四层一个节点),结构封顶付到60%,脚手架拆除后一个月付到70%,竣工交付一个月内余款付清;所有工程款均汇到乙方指定的账号。违约责任:违约方需按工程总额的20%赔偿守约方损失。
上述《脚手架劳务承包合同》所涉工程,包括第26号至第47号楼(其中,第26号楼至第43号楼为八层,合同工期为7个月,剩余楼为十八层,合同工期为10.5个月)及2-5、2-6地下车库(合同工期为7个月)。
2013年7月10日,朝超公司与荣世公司就上述《脚手架劳务承包合同》所涉工程的租赁开始时间共同签具《山东济南鑫苑名家三标段(南组团)钢管扣件使用时间确认表》,确认:26号楼开始时间为2013年4月4日、27号楼开始时间为2012年9月24日、28号楼开始时间为2012年9月9日、29号楼开始时间为2012年11月20日、30号楼开始时间为2013年4月6日、31号楼开始时间为2012年10月28日、32号楼开始时间为2013年3月20日、33号楼开始时间为2012年9月27日、34号楼开始时间为2013年4月10日、35号楼开始时间为2012年11月30日、36号楼开始时间为2013年4月24日、37号楼开始时间为2013年4月14日、38号楼开始时间为2013年4月20日、39号楼开始时间为2013年3月30日、40号楼开始时间为2013年4月10日、41号楼开始时间为2012年9月30日、42号楼开始时间为2012年9月25日、43号楼开始时间为2013年4月14日、44号楼开始时间为2012年8月20日、45号楼开始时间为2012年8月23日、46号楼开始时间为2012年8月20日、47号楼开始时间为2012年8月18日、2-5地下车库开始时间为2012年9月20日、2-6地下车库开始时间为2012年9月20日。
对于上述《脚手架劳务承包合同》所涉工程,朝超公司称其不清楚发包方是谁,但总承包方系建工公司、转包方系荣世公司,分包方系其公司。荣世公司称,涉案工程发包方系山东鑫苑置业有限公司,总承包系建工公司,其公司系分包方,非系转包,朝超公司系再次分包。建工公司称,涉案工程发包方系山东鑫苑置业有限公司,总承包系其公司,荣世公司系分包方,非系转包,至于朝超公司与荣世公司之间的关系,其公司不清楚。胡安江称,与其无关。
以上事实,因双方当事人均予以认可,且有当事人提交的相应证据为证,故一审法院予以认定。
诉讼中,当事人产生如下争执:
1、施工过程中是否存在八层楼由原定落地架改为悬挑架及改为悬挑架所产生的损失赔偿问题。
朝超公司主张,涉案工程中八层的楼房原定是采用落地架,但后变更为悬挑架。由此,增加了施工难度及材料,故荣世公司应当予以赔偿。
就其上述主张,朝超公司提交了由其公司于2013年3月1日作出的工作联系单1份(该证据未显示有荣世公司或建工公司的人员签名或公司签章)、收款收据4份予以佐证,并主张在荣世公司提交的拆除通知(该证据详见下文)中,存有拆除27号、28号、31号楼悬挑架以上部分的内容,可佐证其上述主张。
荣世公司反驳及质证称,不存在涉案工程中八层的楼房原定采用落地架后变更为悬挑架的事实。且,于涉案《脚手架劳务承包合同》中,并未对落地架及悬挑架的价格作出约定。因此,不应向朝超公司赔付该项损失。对于朝超公司提交的工作联系单1份、收款收据4份的真实性有异议,其中,工作联系单系朝超公司单方制作,未经荣世公司认可;收款收据中所载交款单位是建工公司,无法证实朝超公司产生相应损失。
建工公司反驳及质证称,不认可在涉案工程中八层的楼房原定采用落地架后变更为悬挑架的事实。对于朝超公司提交的证据,因系其单方制作,不能证实其主张。
胡安江称,该争执与其无关。
对于当事人的该争执,一审法院经审查认定如下:无法认定朝超公司所主张的施工过程中存在八层楼由原定落地架改为悬挑架及改为悬挑架所产生的损失。理由如下:首先,纵观涉案《脚手架劳务承包合同》,其中并无对何处采用落地架、何处采用悬挑架的约定。其次,朝超公司提交的工作联系单,无法显示其中所载内容已经荣世公司或建工公司认可,无法证实其所主张的原定落地架变更为悬挑架的事实。再次,朝超公司提交的收款收据,所载交款单位或为建工公司,或无交款单位,且无法证实系因其所主张的原定落地架变更为悬挑架所产生的损失。据此,无法认定朝超公司所主张的施工过程中存在八层楼由原定落地架改为悬挑架及改为悬挑架所产生的损失。
2、涉案工程所涉脚手架的拆除、超期期限及超期费应如何计算的问题。
就该争执,除所涉脚手架的拆除系应按荣世公司的通知而为及涉案《脚手架劳务承包合同》约定的合同期内工程款数额为6533333.37元(计算方式为按照当事人确认的开始时间计算合同约定的工期至开始时间对日的次日)当事人无异议外,当事人争执如下:
朝超公司主张,因截至2014年5月17日涉案22栋楼上仍均存在未拆除的脚手架,且至2014年6月8日荣世公司的人员崔深根仍在要求搭设脚手架,故涉案脚手架的超期期限可计算至2014年6月8日。据此,按照涉案每栋楼的建筑面积、施工开始时间及约定的合同工期、超期费标准、截止时间为2014年6月8日计算,超期期限、超期费如下:26号楼,建筑面积5010.93平方米,超期215天,超期费为161602.49元;27号楼,建筑面积2728.06平方米,超期410天,超期费为167775.69元;28号楼,建筑面积2728.06平方米,超期425天,超期费为173913.83元;29号楼,建筑面积2728.06平方米,超期353天,超期费为144450.78元;30号楼,建筑面积10142.20平方米,超期212天,超期费为322521.96元;31号楼,建筑面积5010.93平方米,超期376天,超期费为282616.45元;32号楼,建筑面积5248.02平方米,超期198天,超期费为155866.19元;33号楼,建筑面积5248.02平方米,超期407天,超期费为320391.62元;34号楼,建筑面积5248.02平方米,超期209天,超期费为164525.43元;35号楼,建筑面积7495.39平方米,超期343天,超期费为385637.82元;36号楼,建筑面积5248.02平方米,超期195天,超期费为153504.59元;37号楼,建筑面积5248.02平方米,超期205天,超期费为161376.62平方米;38号楼,建筑面积5248.02平方米,超期199天,超期费为156653.4元;39号楼,建筑面积5005.6平方米,超期188天,超期费为141157.92元;40号楼,建筑面积4961.92平方米,超期209天,超期费为155556.19元;41号楼,建筑面积5558.06平方米,超期404天,超期费为336818.44元;42号楼,建筑面积5558.06平方米,超期409天,超期费为340986.98元;43号楼,建筑面积7562.71平方米,超期205天,超期费为232553.33元;44号楼,建筑面积6775.01平方米,超期333天,超期费为338411.75元;45号楼,建筑面积6883.29平方米,超期330天,超期费为340722.86元;46号楼,建筑面积6883.29平方米,超期333天,超期费为343820.34元;47号楼,建筑面积7293.15平方米,超期335天,超期费为366480.79元。以上超期费合计5185742.95元。对于2-5、2-6地下车库,按照建筑面积21651.95平方米、施工开始时间及约定的合同工期、超期费标准(0.5元每天每平方米)、截止时间为2013年7月10日计算,超期期限、超期费如下:超期70天,超期费为866078元。
就其上述主张,朝超公司提交了律师见证书及见证光盘各1份、(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录1份、其公司称系由崔深根出具的脚手架工程点工记录1份予以佐证。其中,律师见证书显示,见证律师见证,2014年5月17日,位于济南市天桥区水屯路5号鑫苑名家三标段南区正在施工的22栋楼均有不同数量的尚未拆除的脚手架。(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录,荣世公司认可超期费应按建筑物建筑面积计算及涉案工程仅有朝超公司提供脚手架。脚手架工程点工记录显示,于2014年6月8日,仍有涉案工程搭设脚手架。
荣世公司反驳及质证称,朝超公司以2014年6月8日及2013年7月10日作为涉案脚手架的拆除时间无依据。荣世公司已在不同时间分楼及分楼层通知朝超公司拆除了脚手架,脚手架拆除的时间应以荣世公司发出的拆除通知为准。且,按照涉案《脚手架劳务承包合同》约定,应予扣除20天的超期期限及春节1个月的期限再计算超期费。朝超公司提交的律师见证书及见证光盘系证人证言,证人未出庭作证,不符合证据的法定形式;对于(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录的真实性无异议,但相关事实应以本案中荣世公司的陈述为准,超期费不应按建筑面积计算,而系按未拆除的脚手架面积计算,且存在荣世公司租赁的其他人的脚手架的情况;对于脚手架工程点工记录的真实性不予认可,无法显示系由崔深根所书。
就其上述反驳意见,荣世公司提交了其公司与朝超公司于2013年7月9日形成的架子专题会议记录1份、其公司发出的拆除通知17份予以佐证。其中,架子专题会议记录第5项载明:若遇春节,则双方自愿扣减租期1个月,其余时间按实际租期计算。17份拆除通知显示:2013年10月13日通知拆除26号楼外墙全部脚手架;2013年8月16日通知拆除27号、28号楼悬挑脚手架以上全部脚手架;2013年8月27日通知拆除29号楼外墙全部脚手架;2013年11月21日通知拆除30号楼外墙全部脚手架;2013年8月10日通知拆除31号楼悬挑脚手架以上全部脚手架;2013年11月7日通知拆除32号、34号楼外墙全部脚手架;2013年8月24日通知拆除33号楼外墙全部脚手架;2013年11月3日通知拆除38号楼、36号楼外墙全部脚手架;2013年10月30日通知拆除37号楼外墙全部脚手架;2013年11月26日通知拆除39号楼外墙全部脚手架;2013年10月19日通知拆除40号楼外墙全部脚手架;2013年11月18日通知拆除43号楼外墙全部脚手架;2013年8月24日通知拆除41号、42号、35号楼外墙全部脚手架;2013年8月31日通知拆除44号楼悬挑脚手架,顶层拆除到九层;2013年9月4日通知拆除45号楼悬挑脚手架,顶层拆除到九层;2013年9月5日通知拆除46号楼悬挑脚手架,顶层拆除到九层;2013年8月31日通知拆除47号楼悬挑脚手架,顶层拆除到九层。
对于荣世公司提交的架子专题会议记录、拆除通知的真实性,朝超公司无异议,但认为当事人均未按架子专题会议记录所载内容予以执行,不应扣除春节1个月的期限;涉案《脚手架劳务承包合同》约定的20天在本案已超期20天的情况下,不应予以扣除。且,荣世公司所发出的拆除通知中,未涉及26号、29号、30号、32号、33号、34号、35号、36号、37号、38号、39号、40号、41号、42号、43号楼的电梯井、楼梯防护架的拆除,未涉及27号、28号、31号楼3层以下部分的脚手架的拆除,未涉及到45号、46号8层以下脚手架的拆除。另,荣世公司于本次诉讼中提交的拆除通知与其公司于(2015)天民园初字第607号案件提交的拆除通知不一致。
就其上述反驳主张,朝超公司又提交了落款日期分别为2013年8月7日、2013年8月19日、2013年12月15日的拆除通知各1份。其中,2013年8月7日的拆除通知载明:44号楼八层以下脚手架拆除清理干净;2013年8月19日的拆除通知载明:47号楼八层以下脚手架拆除清理干净;2013年12月15日的拆除通知载明:26号、30号、34号、32号、36号、37号、38号、39号、40号、43号、44号、45号、46号、47号楼电梯井内脚手架全部拆除清理干净。据上述证据,朝超公司欲证实荣世公司未通知拆除27号、28号、29号、31号、33号、35号、41号、42号楼的电梯井,未通知拆除45号、46号楼八层以下脚手架,未通知拆除所有楼的施工电梯接料平台、进施工电梯及进楼的安全防护通道的脚手架。
对于朝超公司提交的上述证据,荣世公司无异议,但认为:上述证据与其提交的拆除通知有重合。荣世公司提交的44号、47号楼的拆除通知落款是2013年8月31日,内容是全部拆除;提交的26号、30号、34号、32号、36号、37号、38号、39号、40号、43号、44号、45号、46号、47号楼拆除通知是单独的通知,而在前述通知之前,荣世公司曾通知过拆除,即朝超公司提交的上述通知。根据现有证据,涉案所有的高层(楼),荣世公司均发出了拆除通知,时间是在2013年12月15日。
建工公司对于朝超公司的反驳意见同荣世公司,但称对于具体脚手架拆除事宜不清楚。
胡安江称该争执与其无关。
对于当事人的该争执,一审法院经审查认定如下:涉案26号至47号楼及2-5、2-6地下车库均存在部分脚手架未拆除的情形。涉案工程超期期限截止日应以朝超公司主张的2014年6月8日及2013年7月10日为准,超期期限中不应扣除20天的期限,但应扣除春节1个月(按30天计算)的期限。具体的超期费计算方式及具体超期费数额如下:
(1)26号楼开始时间为2013年4月4日,按合同约定工期应截至2013年11月3日,自2013年11月4日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期217天。朝超公司主张超期天数为215天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该215天,减去其中所涉春节30天,剩余185天。超期费应为185天×26号楼建筑面积5010.93平方米×每天每平方米0.15元,即139053.31元。
(2)27号楼开始时间为2012年9月24日,按合同约定工期应截至2013年4月23日,自2013年4月24日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期411天。朝超公司主张超期天数为410天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该410天,减去其中所涉春节30天,剩余380天。超期费应为380天×27号楼建筑面积2728.06平方米×每天每平方米0.15元,即155499.42元。
(3)28号楼开始时间为2012年9月9日,按合同约定工期应截至2013年4月8日,自2013年4月9日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期426天。朝超公司主张超期天数为425天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该425天,减去其中所涉春节30天,剩余395天。超期费应为395天×28号楼建筑面积2728.06平方米×每天每平方米0.15元,即161637.56元。
(4)29号楼开始时间为2012年11月20日,按合同约定工期应截至2013年6月19日,自2013年6月20日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期354天。朝超公司主张超期天数为353天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该353天,减去其中所涉春节30天,剩余323天。超期费应为323天×29号楼建筑面积2728.06平方米×每天每平方米0.15元,即132174.51元。
(5)30号楼开始时间为2013年4月6日,按合同约定工期应截至2013年11月5日,自2013年11月6日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期215天。朝超公司主张超期天数为212天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该212天,减去其中所涉春节30天,剩余182天。超期费应为182天×30号楼建筑面积10142.2平方米×每天每平方米0.15元,即276882.06元。
(6)31号楼开始时间为2012年10月28日,按合同约定工期应截至2013年5月27日,自2013年5月28日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期377天。朝超公司主张超期天数为376天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该376天,减去其中所涉春节30天,剩余346天。超期费应为346天×31号楼建筑面积5010.93平方米×每天每平方米0.15元,即260067.27元。
(7)32号楼开始时间为2013年3月20日,按合同约定工期应截至2013年10月19日,自2013年10月20日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期232天。朝超公司主张超期天数为198天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该198天,减去其中所涉春节30天,剩余168天。超期费应为168天×32号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即132250.1元。
(8)33号楼开始时间为2012年9月27日,按合同约定工期应截至2013年4月26日,自2013年4月27日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期408天。朝超公司主张超期天数为407天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该407天,减去其中所涉春节30天,剩余377天。超期费应为377天×33号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即296775.53元。
(9)34号楼开始时间为2013年4月10日,按合同约定工期应截至2013年11月9日,自2013年11月10日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期211天。朝超公司主张超期天数为209天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该209天,减去其中所涉春节30天,剩余179天。超期费应为179天×34号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即140909.34元。
(10)35号楼开始时间为2012年11月30日,按合同约定工期应截至2013年6月29日,自2013年6月30日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期344天。朝超公司主张超期天数为343天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该343天,减去其中所涉春节30天,剩余313天。超期费应为313天×35号楼建筑面积7495.39平方米×每天每平方米0.15元,即351908.56元。
(11)36号楼开始时间为2013年4月24日,按合同约定工期应截至2013年11月23日,自2013年11月24日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期197天。朝超公司主张超期天数为195天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该195天,减去其中所涉春节30天,剩余165天。超期费应为165天×36号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即129888.5元。
(12)37号楼开始时间为2013年4月14日,按合同约定工期应截至2013年11月13日,自2013年11月14日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期207天。朝超公司主张超期天数为205天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该205天,减去其中所涉春节30天,剩余175天。超期费应为175天×37号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即137760.53元。
(13)38号楼开始时间为2013年4月20日,按合同约定工期应截至2013年11月19日,自2013年11月20日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期201天。朝超公司主张超期天数为199天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该199天,减去其中所涉春节30天,剩余169天。超期费应为169天×38号楼建筑面积5248.02平方米×每天每平方米0.15元,即133037.31元。
(14)39号楼开始时间为2013年3月30日,按合同约定工期应截至2013年10月29日,自2013年10月30日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期222天。朝超公司主张超期天数为188天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该188天,减去其中所涉春节30天,剩余158天。超期费应为158天×39号楼建筑面积5005.6平方米×每天每平方米0.15元,即118632.72元。
(15)40号楼开始时间为2013年4月10日,按合同约定工期应截至2013年11月9日,自2013年11月10日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期211天。朝超公司主张超期天数为209天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该209天,减去其中所涉春节30天,剩余179天。超期费应为179天×40号楼建筑面积4961.92平方米×每天每平方米0.15元,即133227.55元。
(16)41号楼开始时间为2012年9月30日,按合同约定工期应截至2013年4月29日,自2013年4月30日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期405天。朝超公司主张超期天数为404天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该404天,减去其中所涉春节30天,剩余374天。超期费应为374天×41号楼建筑面积5558.06平方米×每天每平方米0.15元,即311807.17元。
(17)42号楼开始时间为2012年9月25日,按合同约定工期应截至2013年4月24日,自2013年4月25日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期410天。朝超公司主张超期天数为409天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该409天,减去其中所涉春节30天,剩余379天。超期费应为379天×42号楼建筑面积5558.06平方米×每天每平方米0.15元,即315975.71元。
(18)43号楼开始时间为2013年4月14日,按合同约定工期应截至2013年11月13日,自2013年11月14日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期207天。朝超公司主张超期天数为205天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该205天,减去其中所涉春节30天,剩余175天。超期费应为175天×43号楼建筑面积7562.71平方米×每天每平方米0.15元,即198521.14元。
(19)44号楼开始时间为2012年8月20日,按合同约定工期应截至2013年7月4日,自2013年7月5日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期339天。朝超公司主张超期天数为333天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该333天,减去其中所涉春节30天,剩余303天。超期费应为303天×44号楼建筑面积6775.01平方米×每天每平方米0.15元,即307924.2元。
(20)45号楼开始时间为2012年8月23日,按合同约定工期应截至2013年7月7日,自2013年7月8日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期336天。朝超公司主张超期天数为330天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该330天,减去其中所涉春节30天,剩余300天。超期费应为300天×45号楼建筑面积6883.29平方米×每天每平方米0.15元,即309748.05元。
(21)46号楼开始时间为2012年8月20日,按合同约定工期应截至2013年7月4日,自2013年7月5日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期339天。朝超公司主张超期天数为333天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该333天,减去其中所涉春节30天,剩余303天。超期费应为303天×46号楼建筑面积6883.29平方米×每天每平方米0.15元,即312845.53元。
(22)47号楼开始时间为2012年8月18日,按合同约定工期应截至2013年7月2日,自2013年7月3日起至2014年6月8日止为超期期限,共超期341天。朝超公司主张超期天数为335天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。该335天,减去其中所涉春节30天,剩余305天。超期费应为305天×47号楼建筑面积7293.15平方米×每天每平方米0.15元,即333661.61元。
(23)2-5、2-6地下车库开始时间为2012年9月20日,按合同约定工期应截至2013年4月19日,自2013年4月20日起至2013年7月10日止为超期期限,共超期82天。朝超公司主张超期天数为80天,少于前述天数,故应以其公司自认的天数为准。超期费应为80天×2-5、2-6号地下车库建筑面积计21651.95平方米×每天每平方米0.15元,即259823.4元。
以上第1-23项,超期费合计为5050011.08元。该超期费加当事人无异议的合同期内工程款6533333.37元,共计为11583344.45元。
理由如下:首先,依据涉案《脚手架劳务承包合同》约定,朝超公司的施工内容包括钢管外架临边防护、上人跑道(包括防滑条)、卸料平台、工程的预留洞口、电梯井口、通道口、楼梯口的防护、楼面临边、屋面临边、阳台临边、升降口临边、基坑临边的防护等(大型防护通道另行商议)钢管搭设工程。双方当事人均未对此提出异议。根据该工程内容,再依据朝超公司与荣世公司提交证据拆除通知可知,在现有拆除通知内容中,并无要求拆除27号、28号、29号、31号、33号、35号、41号、42号楼的电梯井,拆除45号、46号楼八层以下脚手架,拆除所有楼的卸料平台、通道口、楼梯口、升降口、上人跑道以及地下车库等脚手架的通知。据此,足可认定涉案26号至47号楼及2-5、2-6地下车库均存在部分脚手架未拆除的情形。其次,依据当事人均认可的事实可知,涉案脚手架的拆除系依荣世公司的通知而为,而荣世公司所就此提交的拆除通知,并未显示其公司通知拆除了所有脚手架,尤其是未显示曾通知拆除地下车库的脚手架,其公司应就此承担举证不能的法律后果,故脚手架的拆除时间应以朝超公司主张的时间为准,即超期期限应以朝超公司主张的时间为准。再次,对于不应扣除20天期限的问题。按照涉案《脚手架劳务承包合同》约定,超期20天内不补贴。从该约定的行文来看,应系超期在20天以内的不计算补贴,如超期超过20天,则应计算补贴。因此,对于荣世公司关于应自超期期限中扣除20天的主张本院不予采纳。然后,对于应扣除春节1个月的期限问题。因涉案架子专题会议系朝超公司与荣世公司经会议研究达成合意而产生,故作为当事人一方,在无证据证实该架子专题会议已基于当事人合意解除的情况下,朝超公司应按约履行。又因架子专题会议系于2013年7月9日召开,其内容亦未明确是否涉及该会议之前的期间,故应自该会议召开后开始计算所遇到的春节1个月的期间为宜。因此,对朝超公司关于不应自超期期限中扣除春节1个月期限的主张,一审法院不予采纳。最后,对于超期费的计算面积标准及地下车库每日每平方米的计算标准。对于前者,因荣世公司于一审法院(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录认可系按建筑物建筑面积计算,故依据禁止反言原则,应以其于(2015)天民园初字第607号案件开庭笔录中认可的计算方式予以计算。且,依据荣世公司于本案中所提交的朝超公司与荣世公司脚手架工程结算统计表中所载超期费计算方式,其公司计算超期费亦系按建筑物建筑面积所计算。故对荣世公司于本案中关于应按未拆除脚手架的面积予以计算超期费的主张,本院不予采纳。对于后者,因涉案《脚手架劳务承包合同》所约定的超期费计算标准,并未对涉案楼房及地下车库作出区分,故地下车库超期费亦应按每天每平方米0.15元计算。据此,对于朝超公司所主张的地下车库按每天每平方米0.5元计算的计算方式,一审法院不予采纳。
3、涉案工程停工期间的损失(即因停工造成的养护期未及时清理的补偿费)是否应予赔偿及是否重复计算的问题。
朝超公司主张,因第44号至第47号楼于自2012年11月9日起至2013年4月30日止的期间内停工,造成前述楼房的三层模板在停工期间不能养护,故荣世公司应当按约就此向朝超公司予以赔偿。
就其上述主张,朝超公司提交了建筑工程局部暂停施工通知书及建筑工程复工通知书各1份予以佐证。
荣世公司反驳及质证称,停工不代表必然造成工期延误,且朝超公司所主张的该项费用与超期费相重合。
建工公司的反驳意见同荣世公司。
胡安江称该争执与其无关。
对当事人的该争执,一审法院经审查认定如下:朝超公司所主张的第44号至第47号楼于自2012年11月9日起至2013年4月30日止的期间内停工属实,但无法予以认定因前述停工造成相应模板不能养护。理由如下:朝超公司提交的建筑工程局部暂停施工通知书及建筑工程复工通知书明确载明了第44号至第47号楼的停工时间及复工时间,故对该事实一审法院予以认定。但是,对于朝超公司所主张的因停工造成的模板达到养护期及不能养护的事实,其公司并未就此举证予以证实,故对该事实一审法院不予认定。
4、荣世公司已支付给朝超公司的工程款数额问题。
当事人就该争执,均认可荣世公司已支付的款项中,存在先由实际收款人(案外人或本案第三人)开具收据,再由荣世公司按照收据载明的金额进行转账的事实(即荣世公司按朝超公司指示向案外人付款的事实)。但荣世公司仅认可其公司对郝传宝、胡安江、徐有玲、孙如鹏、孟祥才、郭礼恒的付款中存在前述情形。
朝超公司主张,其收到荣世公司支付的工程款总额为7340092元。该款项包含荣世公司应退还给朝超公司的工程保证金50000元。扣除该工程保证金后,荣世公司实际支付工程款数额共计为7290092元。
荣世公司反驳称,朝超公司所主张的工程保证金应予扣除,但其公司已向朝超公司支付工程款共计7852200.68元。具体明细如下:(1)2013年3月19日,付款1812700元;(2)2013年7月10日,付款480000元;(3)2013年10月13日,付款432729元;(4)2013年10月13日,付款622912.7元;(5)2013年10月13日,付款310514.84元;(6)2013年10月13日,付款1013503.9元;(7)2013年10月13日,付款88734.82元;(8)2013年10月13日,付款119716.96元;(9)2013年10月13日,付款71098.46元;(10)2013年11月12日,付款869090元;(11)2014年1月1日,付款817600元;(12)2014年1月24日,付款779800元;(13)2014年1月16日,付款250000元;(14)2014年1月16日,付款113800元;(15)2014年1月23日,付款70000元。
就其上述主张,荣世公司提交相应证据予以佐证。
朝超公司于庭后提交了“涉案工程被告一付款情况说明”1份,载明:其公司对上述第(1)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)、(11)、(12)、(14)项款项无异议,均已收到。但上述第2项所载480000元,其公司今收到100000元;上述第(2)-(4)项[注:经本院核对,应为第(3)-(5)项]所载款项,有150000元未收到;上述第13项所载款项,荣世公司多支付的16300元非系朝超公司委托付款范围;上述第(15)项所载款项70000元非系支付给朝超公司的款项。
据上,对于荣世公司提交的与上述(1)-(15)项款项所对应的证据中,朝超公司予以认可已收其上所载款项的证据,一审法院不再予以分析、认定。对于朝超公司不予认可的证据,一审法院分析、认定如下:
(1)载有“郝传宝”姓名、入账日期为“2014年1月16日”的收据1份,其上载明的交款单位为荣世公司,收款方式为银行转账,金额为216729元,收款事由为钢架管租赁费。
该收据所载款项属于荣世公司自认的其按朝超公司的指示向案外人或本案第三人付款的情形。就此,荣世公司未能举证证实其已足额向郝传宝予以支付,应认定朝超公司就此所主张的其上所载50000元未支付的事实属实。
(2)载有“济南高新开发区东方建筑机械租赁站”印鉴、时间为“2014年1月15日”的收款收据1份,其上载明的交款单位为荣世公司,金额为200000元,收款事由为租赁费。
该收据所载款项属于荣世公司自认的其按朝超公司的指示向案外人徐有玲付款的情形。就此,荣世公司未能举证证实其已足额向徐有玲予以支付,应认定朝超公司就此所主张的其上所载50000元未支付的事实属实。
(3)载有“胡安江”姓名、日期为“2014年1月15日”的收据1份,其上载明的交款单位为荣世公司,金额为160000元,收款事由为租金。
该收据所载款项属于荣世公司自认的其按朝超公司的指示向案外人或本案第三人付款的情形。就此,荣世公司未能举证证实其已足额向胡安江予以支付,且胡安江亦称其未收到其中的50000元,应认定朝超公司就此所主张的其上所载50000元未支付的事实属实。
以上(1)至(3),对应荣世公司付款明细的(2)至(5)。
(4)银行卡存款业务回单1份,载明:2014年1月23日,户名为徐炽祥、尾号为2579的账户存入现金70000元,荣世公司持该证据欲证实其公司向朝超公司支付了工程款70000元。
该证据所载内容,不能体现付款原因,荣世公司又未交其他证据对此予以佐证,故对荣世公司主张的该款项系支付给朝超公司工程款的事实一审法院不予认定。
本项对应荣世公司付款明细的(15)。
(5)朝超公司于2014年1月16日出具的收据1份,载明:收到荣世公司支付的脚手架工程款233700元,请将此款付给郭礼恒班组;中国建设银行银行凭条1份,载明:户名为李明、尾号为0399的账户于2014年1月23日向户名为郭礼恒、尾号为6308的账户转账付款250000元。
依据朝超公司出具的收据所载内容,其公司委托荣世公司向郭礼恒支付的款项数额为233700元,而荣世公司实际转款250000元,故对超出朝超公司委托付款数额外的款项16300元,因朝超公司不予认可,不应认定为系荣世公司向朝超公司的付款。
本项对应荣世公司付款明细的(13)。
(7)加盖“上海朝超建筑工程有限公司财务专用章”、入账日期为“2013年5月30日”的收据1份,其上载明的交款单位为荣世公司,收款方式为银行转账,金额为380000元,收款事由为工程款。
该收据所载款项非属于荣世公司按朝超公司的指示向案外人或本案第三人付款的情形。收据系朝超公司直接向荣世公司所开具,依常理,收款人系在收到款项后才向交款人开具收据。故朝超公司向荣世公司开具该收据之表象,足以显示朝超公司已收到荣世公司支付的该款项。故对朝超公司关于其公司未收到该收据所载款项的主张一审法院不予采纳。应认定,荣世公司已向朝超公司支付了该收据所载工程款380000元。退一步讲,按照朝超公司所认可荣世公司付款明细中已收到的工程款数额计算,为7235900.68元。如本项所涉380000元其公司未收到,则无法解释其公司系如何收到的自认的工程款7340092元。据此,亦可认定,荣世公司已向朝超公司支付了该收据所载工程款380000元。
据上所述,荣世公司已向朝超公司支付的工程款数额为7615900.68元。该数额减去荣世公司应返还给朝超公司的工程保证金50000元后,为7565900.68元。
一审法院认为,朝超公司与荣世公司所签订的涉案《脚手架劳务承包合同》,能够体现双方当事人的真实意思表示,与法不悖,合法有效。依据一审法院查明的事实,就涉案《脚手架劳务承包合同》,荣世公司应向朝超公司支付的工程款合计为11583344.45元(包括合同内工程款及超期费),而荣世公司向朝超公司已支付的工程款数额为7565900.68元,故荣世公司还应向朝超公司支付工程款计4017443.77元。据此,并因朝超公司所主张的落地架改悬挑架的事实以及因停工造成的模板达到养护期及不能养护的事实未获一审法院认定,故其公司诉讼请求中所主张的工程款5932758.8元中超出前述4017443.77元的部分,一审法院不予支持。对于朝超公司所主张的违约金,其公司于诉讼中将其实际损失虽予以明确为因涉案工程超期所产生的租赁费损失及其公司向案外人支付的违约金、脚手架丢失赔偿款,以及因荣世公司未及时付款导致其公司对外借款产生的损失等等,并提交了相关民事调解书等证据予以佐证,但是,因其所主张的前述租赁费损失于本案中已得到弥补,其公司向案外人支付的违约金系其公司与案外人自愿达成的调解意见,不能作为客观损失依据,其公司所主张的脚手架丢失的原因不明,更无证据证实其公司对外借款与荣世公司延迟支付涉案工程款之间具有关联性,故对其公司主张的违约金计算方式本院不予采纳。鉴于此,并因荣世公司确存在延迟支付涉案工程款的事实,一审法院酌定由荣世公司以4017443.77元为基数,向朝超公司偿付自2021年4月5日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率的1.3倍计算的违约金。
朝超公司虽主张要求建工公司就涉案债务承担连带责任,但因其要求建工公司承担责任的依据即建工公司层层转包给其造成损失的事实并无证据佐证,且即便该事实存在,亦非建工公司承担连带责任的依据,故对其要求建工公司承担连带责任的请求,一审法院不予支持。
另,朝超公司于庭后向一审法院邮寄了要求对涉案26-43号楼悬挑脚手架造价进行鉴定的申请及要求对其公司称系由崔深根出具的脚手架工程点工记录是否系由崔深根书具的鉴定申请,因其该两份鉴定申请非系在一审法院指定的举证期限内所提出,且该两份鉴定申请所涉事实一审法院已进行了相应认定,不具有鉴定的必要性,故一审法院不再予以准许。
对于荣世公司要求朝超公司返还工程款592496.58元的反诉请求,因如上所述原因,荣世公司尚未付清应支付给朝超公司的工程款,故其公司再要求朝超公司向其公司返还工程款无依据,对其公司全部反诉请求,一审法院均不予以支持。
判决:一、荣世公司于判决生效之日起10日内支付朝超公司工程款4017443.77元;二、荣世公司偿付朝超公司违约金(以4017443.77元为基数,自2021年4月5日起至实际给付之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场利率的1.3倍计算),与上述第一项所列款项一并付清;三、驳回朝超公司对荣世公司的其他诉讼请求;四、驳回朝超公司对建工公司的全部诉讼请求;五、驳回荣世公司的全部反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38320元,由朝超公司负担18850元,由荣世公司负担19470元。反诉案件受理费7011元,由荣世公司负担。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。
对于案涉脚手架的拆除,一审中朝超公司、荣世公司均认可按惯例系由荣世公司现场工作人员发出拆除通知。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为:一、案涉脚手架(除地下车库外)使用时间及超期租赁费用计算面积的确定问题;二、朝超公司主张的地下车库超期费用应否予以支持;三、荣世公司已付款数额确定问题。
关于焦点一,朝超公司主张,截至2014年5月17日案涉22栋楼上仍均存在未拆除的脚手架,2014年6月8日荣世公司工作人员崔深根仍在要求搭设脚手架,故涉案脚手架的超期期限可计算至2014年6月8日。荣世公司虽不予认可案涉脚手架工程点工记录非崔深根本人书写,但未能提供有效证据予以反驳,且经本院释明后荣世公司不对笔迹申请鉴定,应承举证不能的法律后果。依据双方合同第四条约定,合同工期是从每栋楼大面积搭排架开始计算至脚手架全部拆除清场止。故此,一审法院依据朝超公司提交的律师见证书及崔深根出具的脚手架工程点工记录等证据,认定涉案脚手架的超期期限计算至2014年6月8日,并无不当。且虽然双方合同约定超期20天内不补贴(不计算超期费用),而涉案脚手架超期使用时间远远超出了20天,一审法院认定计算超期天数应扣除春节1个月(按30天计算),对此朝超公司未提起上诉,故本院对一审认定的案涉脚手架使用时间予以确认。
关于超期租赁费用计算面积,根据双方合同第四条约定,如超期按建筑面积计算每平方米每天0.15元补贴给朝超公司,且荣世公司在(2015)天民园初字第607号案件中亦认可按建筑面积计算方式,荣世公司在本案一审庭审中亦明确表示对朝超公司诉求所依据的26-47号楼及地下车库的面积无异议。故一审法院按照涉案每栋楼的建筑面积,分别计算脚手架租赁费用,并无不当。
关于焦点二,关于荣世公司主张一审认定2-5、2-6地下车库脚手架拆除时间为2013年7月10日有误问题,朝超公司对此不予认可。荣世公司未能提供以上脚手架实际拆除的时间及向朝超公司发出拆除通知,故一审法院根据查明的事实,认定2-5、2-6地下车库以朝超公司自认的2013年7月10日为拆除日期,并无不当。荣世公司主张朝超公司地下车库超期费用已经超过诉讼时效,朝超公司对此不予认可,且荣世公司一审中对此并未提出时效抗辩,本院不予采信。
关于焦点三,本案中,荣世公司自认其按朝超公司的指示向案外人或本案第三人付款,亦认可存在先出具收据,而后付款的事实。对于荣世公司代付郝传宝款项数额,郝传宝主张其向荣世公司出具收据后,并未全部收到收据中载明的款项,其中荣世公司尚有5万元未支付,对此荣世公司未能提供证据证实其向郝传宝的付款情况,故一审法院对于该5万元未予认定,并无不当。同样,对于向胡安江付款所涉5万元款项,以及对于向东方租赁站付款所涉5万元款项,荣世公司均未能提供证据证实已经实际支付,一审法院对此未予认定并无不当,本院予以维持。
综上所述,荣世公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费90662元,由上诉人上海荣世工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 黄宏伟
审判员 李莎莎
二〇二二年三月二十三日
书记员 刘 琳