某某、京山华麒电力机械有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂08民终367号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月9日出生，汉族，京山市人，住京山市，

上诉人（原审被告）：京山华麒电力机械有限公司，住所地京山市永兴镇屈场村（市工业园区），统一社会信用代码91420821767406727R。

法定代表人：鲁志华，该公司总经理。

上诉人***、上诉人京山华麒电力机械有限公司（以下简称京山华麒公司）因劳动争议一案，不服湖北省京山市人民法院（2018）鄂0821民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人***，上诉人京山华麒公司的法定代表人鲁志华到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判：（1）、京山华麒公司支付2018年3月9日至8月19日（含休假23天）工资19440元（3600元×4个月＋3600元÷30×19天＋3600元／30天×23天休假）；（2）、支付2018年3月9日至8月19日未签订劳动合同双倍工资38880元；（3）、支付其回家车费202.5元及体检费115.7元，合计318.2元；（4）、支付无故开除赔偿金3600元（15天×2）；（5）、支付提前一个月通知开除补偿金3600元；（6）、支付2018年3月9日至8月国家规定的节假日及平时加班福利待遇；（7）、为其缴纳2018年3月至8月的养老保险及医疗保险；（8）、本案诉讼费由京山华麒公司负担。事实和理由：2018年2月，京山华麒公司招工，***到该公司位于浙江省温州市苍南县巴曹镇华润电厂的驻点上班从事吹灰器检修工作，公司老板刘丽口头承诺工资待遇3600元/月、缴纳五险一金及相关福利待遇等。按京山华麒公司的要求，其于3月9日到浙江省温州市苍南县巴曹镇华润电厂的驻点上班（3月9日至15日用身份证及车票代替出入证，去的车票已报销）。当时，双方未签订任何劳动合同，口头承诺的劳保用品、福利待遇、节假上班及加班补助没有兑现，每月只有二双手套和一个口罩，每天工作24小时。7月23日，***发现机器卡枪并及时处理，但之后京山华麒公司给予***罚款50元的处理，后***于27日回家休假。京山华麒公司不了解工作现场实际情况无故罚款并开除***，且存在拖欠工资、不签订劳动合同、不缴纳相关社会保险等情形。

京山华麒公司上诉请求：撤销一审判决，改判：（1）、支付***2018年3月15日至同年7月23日期间工资5450元[试用期工资1600元/月×3个月（计4800元）＋2800元/月×37天（计3450元）-已支付2800元]；（2）、驳回***其它诉讼请求。事实和理由：1、2018年3月15日至2018年7月23日期间的工资，一审按3600元/月标准计算没有依据。三个月试用期间的工资应按1600元/月标准计算，非试用期（37天）的工资应按同岗人员2800元/月标准计算。2、一审判决支付未签订劳动合同双倍工资差额12600元错误。没有签订劳动合同是***拒绝签订所致，过错不在公司。并且***于2017年分别用同样的方式控告二家企业获得非法利益，证明***拒绝签劳动合同是恶意的，***的行为已构成诈骗行为，但一审法院未采信公司提供的证据。

***向一审法院起诉请求：（1）、判令京山华麒公司支付其2018年3月9日至8月19日的工资19940元；（2）、支付其2018年2月23日至8月未签订劳动合同的2倍工资，合计38880元；（3）、支付其回家车费及体检费，合计318.2元；（4）支付其无故开除经济赔偿金3600元。

原判认定，***按京山华麒公司的招聘启事到该公司应聘，并于2018年3月15日入职京山华麒公司位于浙江省温州市苍南县巴曹镇华润电厂的项目驻点，从事吹灰机检修工作。同年7月23日，京山华麒公司以***在工作中发现重大设备事故隐患未恰当处理等为由，通过工作微信群告知的方式决定扣除***当月工资50元。为此，***与京山华麒公司法定代表人鲁志华在工作微信群中发生言语冲突。次日起，***未到岗上班。7月26日，***乘车返回户籍所在地京山，之后亦未到京山华麒公司位于京山的所在地上班。

另查明，***与京山华麒公司未签订任何书面劳动合同；***上班期间，京山华麒公司共计发放生活费2800元。

原判认为，***与京山华麒公司均为适格的劳动关系主体，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，京山华麒公司用工地点在浙江温州项目部，***正式上班的时间是2018年3月15日，故双方劳动关系应当从2018年3月15日起计算。***自7月24日起不再到京山华麒公司安排的项目部上班，亦未到京山华麒公司的其它工作地点上班，在***未提交证据证明其存在正常休假或其它不需到岗仍能计算工作时间等情形下，认定***离职时间为2018年7月23日。

关于***上班期间工资标准，其主张按照3600元/月的标准计算，京山华麒公司提出按照新员工培训期间1600元工资标准计算。因京山华麒公司主张培训期间工资标准为1600元/月没有依据，且***作为壮年劳动力，被派往京山华麒公司所在省外项目驻地从事技术工作，京山华麒公司所主张的工资标准明显不符合常理。一审认为参照荆门市上年度在岗职工月工资标准计算更为符合本案实际，但***所主张月工资3600元低于上述标准，一审支持***的该主张。扣除京山华麒公司已发放的生活费2800元，京山华麒公司还应当支付***工资13400元（3600元/月×4.5月-2800元）。

由于双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，京山华麒公司应当支付***2018年4月15日至7月23日的双倍工资，扣除上述应当支付的一倍工资数，还应当支付***双倍工资差额12600元（3600元/月×3.5月）。

关于***主张的体检费及返程车费318.2元，因其未提交证据证明双方曾就此约定由京山华麒公司支出，故对***的该项主张不予支持。

关于***主张京山华麒公司无故辞退的赔偿金3600元，据庭审查明，***系在与京山华麒公司因工作问题产生矛盾后自动离职，其未提交证据证明京山华麒公司存在违法解除劳动关系的情形。故对***的该项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、京山华麒电力机械有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付***2018年3月15日至2018年7月23日期间的工资13400元；二、京山华麒电力机械有限公司在判决生效之日起十日内一次性支付***未签订劳动合同的二倍工资差额12600元；三、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由京山华麒电力机械有限公司负担。

***对一审认定的下列事实有异议：1、入职时间，其认为到京山华麒公司上班时间是2018年3月9日；2、离岗时间，其认为7月24日至26日上午自己都还在上班，下午坐车回京山，回家在途时间也应算上班，所以离岗时间是7月27日。***同时认为一审遗漏二点事实：1、遗漏休假23天的事实。从2018年3月9日至7月26日，按照公司规定每月有5天休息时间，但自己没有休息，所以应该有23天的假期。2、遗漏开支车费和体检费计318.2元的事实。

京山华麒公司对一审认定的事实没有异议，但认为一审遗漏一点事实：***拒绝与公司签订劳动合同。

综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的事实焦点为：1、***入职时间；2、***离岗时间；3、华麒公司是否要求签订书面劳动合同，被***拒绝；4、***是否开支车费和体检费计318.2元；5、***是否应有23天假期。

（一）关于***的入职时间。

二审中，***提交了京山华麒公司（华润苍南）2018年3月份考勤表复印件二张，拟证明其于2018年3月9日到京山华麒公司华润苍南项目部上班。

京山华麒公司质证认为，其公司苍南项目部由项目经理陈来兴负责记录考勤并进行管理，每天由陈来兴在空白考勤表标记，根据员工的实际上班情况记录考勤，并由陈来兴本人签名后寄回公司作为发放工资的依据。考勤标记不是在电脑中勾选后打印，而是由人工手写的。***提交的二张考勤表中考勤标记系在电脑中勾选后打印的，也没有人签名，对该证据的真实性提出异议。***上班时间为3月15日，公司在一审中已提交了相应证据。

对上述证据，本院审核认为，***提交的仅是2018年3月份的二张考勤表。对该考勤表的来源，***解释为在一审判决之后，其工友闫刘保用手机在温州苍南项目部办公室拍摄后发给自己的。因***提交的考勤记录全部由计算机操作后打印，与京山华麒公司一审提交的全部考勤表明显不同，也没有任何人签名，且***也不能证明该证据的来源，其真实性无法确认，故对该证据不予采信。

***主张，其于2018年3月9日在京山上车前往项目地，按业内行规，自此应视为上班。但其既没有提供公司内部规定或其与公司之间的约定，也没有提供行业规定，以证明其在途时间算上班时间的主张。一审中，京山华麒公司提交了温州苍南项目部2018年3月至7月员工考勤表。该考勤表有项目经理陈来兴的签名，且与京山华麒公司提交的***入厂登记表及出入证登记时间相印证，故一审确认***上班时间为2018年3月15日有证据证实，并无错误。

（二）关于离职时间。

***主张，2018年7月24日至26日上午，自己仍在公司上班，下午乘车回京山，在途时间也应算工作时间，所以离职时间应为2018年7月27日。京山华麒公司认为，***离职时间为2018年7月24日，并在一审中提交了考勤表予以证明。

***主张其于2018年7月24日至26日上午仍在上班，没有提交任何证据证明；同时其认为，回京山在途时间应算工作时间，既没有提供公司内部规定或其与公司之间的约定，也没有提供行业规定。故其主张欠缺证据。一审确认***离职时间为2018年7月24日，有证据证实，并无错误。

（三）关于***是否拒绝签订劳动合同。

京山华麒公司主张，其与***没有签订劳动合同，是因***拒绝签订。***对京山华麒公司的主张不予认可。就其此项主张，京山华麒公司二审中没有补充提交证据，但提出其在一审中提交了“李俊华”仲裁申请书及应诉通知书（复印件），可以证明***此前与其他公司存在同样拒绝签订劳动合同，以非法获取利益的情形，来印证***在本案中主观上存在恶意。本院经审查认为，尽管二审中***认可自己曾以亲属“李俊华”的名义提出劳动争议仲裁申请，但据京山华麒公司提供的仲裁申请书及应诉通知书之部分，无法判断***申请仲裁的内容。退一步讲，即使***与其他公司曾因未签订劳动合同发生争议，也不能证明本案双方未签订劳动合同系出于***的故意，更不能证明***以此种方式非法谋取利益。故一审未采信京山华麒公司的相关证据，也未作出相应事实的认定，并无错误。

（四）关于车费和体检费数额。

***主张，为到京山华麒公司浙江项目地工作，其于2018年2月23日自己在京山市人民医院体检开支费用115.7元；其离开公司项目地回京山交通费202.5元，合计318.2元；并在一审中提交了上述费用票据。

京山华麒公司对***开支车费和体检费共计318.2元的数额没有异议，予以确认。至于双方就车费和体检费负担的争议，属实体处理问题，将于判决理由部分分析，但争议不影响事实认定。

（五）关于23天假期。

***主张，应聘时，京山华麒公司法定代表人鲁志华的妻子刘丽告知其每月有5天休假，因其上班期间未休，自己应该享有23天假期。京山华麒公司抗辩，对在外工作的员工，公司规定是工作满一年后才有探亲假，假期为一年两次，每次15天。***工作不满一年，没有探亲假。

经查阅京山华麒公司一审提交的考勤表，***在该公司上班期间，公司均安排了轮休。同时，京山华麒公司在一审提交的闫刘保、夏义忠、黄义贵等人签订的七份劳动合同中，第7.1、7.2条均载明，劳动者在外地上班，合同期内享受一年内休假3次，每次15天（含往返路途时间）；但在该公司工作未满一年的不得享受休假待遇。

***主张其享有23天假期，没有提供任何证据。据与其同在一地工作的其他人员的劳动合同，在公司工作未满一年的，不享受约定的带薪休假。***在京山华麒公司工作不满一年，其主张享受每月5天的探亲假不符合公司规定。

综上，一审认定的事实有证据证实，予以确认。

另查明，2018年2月23日，***在京山市人民医院体检开支费用115.7元。同年7月26日，***回京山开支交通费202.5元，合计318.2元。

京山华麒公司与闫刘保、夏义忠、黄义贵等七人签订的劳动合同书第7.1、7.2条均约定，劳动者在外地上班，合同期内享受一年内休假3次，每次15天（含往返路途时间）；在本公司工作未满一年的不得享受休假待遇。

***就本案劳动争议申请仲裁时请求：1、京山华麒公司支付其2018年3月9日至8月19日的工资19940元；2、支付其2018年2月23日至8月未签订劳动合同的二倍工资38880元；3、支付其回家车费及体检费318.2元；4、支付其无故开除经济赔偿金3600元；4、支付2018年3月8日至8月节假日上班及福利待遇、劳保用品。2018年10月12日，京山劳动人事争议仲裁委员会作出了京劳人仲裁字[2018]29-1号终局裁决：一、京山华麒公司支付***2018年3月15日至2018年7月23日期间工资13400元；二、京山华麒公司支付***未签订劳动合同的二倍工资差额12600元；三、驳回***的其他仲裁请求。上述仲裁文书送达后，***向一审法院提起了诉讼，但对驳回支付2018年3月8日至8月节假日上班及福利待遇仲裁事项没有作为一审起诉请求。同时，京山华麒公司既没有申请撤销仲裁裁决，也没有向一审法院提起诉讼。***上诉请求中有二项即支付提前一个月通知开除补偿金3600元、补缴养老保险和医疗保险，未经仲裁。

本院认为，二审中，双方争议包括：1、京山华麒公司应支付***工资的计算标准及期限；2、京山华麒公司是否应支付未签订书面劳动合同双倍工资；3、京山华麒公司是否应支付违法解除合同赔偿金；4、京山华麒公司是否应支付车费和体检费；5、***就支付提前一个月开除补偿金3600元，并补缴养老和医疗保险的请求能否支持；5、***就支付节假日及平时加班福利待遇的请求能否支持。

（一）关于***工资支付的期限及标准。

***上诉对一审计算其工资期限提出异议，认为工资支付期限应自2018年3月9日至8月19日。该期限的计算时间为***在京山上车前往项目地的日期，截止目地计算包含了***主张的23天休假。但经事实调查，***在京山华麒公司的工作期间为2018年3月15日至7月23日。一审据此计算应付工资，并无错误。

京山华麒公司对应付工资的计算期限无异议，但对计算标准提出异议，认为一审按3600元/月标准计算工资没有依据，主张按与***同岗人员工资标准计算，其中试用期三个月，按1600元/月标准计算，非试用期37天，按2800元/月标准计算。

京山华麒公司与***没有签订书面劳动合同，其主张参照黄亚峰、张明的劳动合同中有关试用期及工资标准的约定计算***的应付工资。因黄亚峰、张明不是温州苍南项目部员工，没有可比性。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款的规定，试用期是劳动合同双方约定的事项，即用人单位与劳动者可以约定试用期，也可以不约定试用期。而且，***也不认可有三个月的试用期。所以京山华麒公司主张参照黄亚峰、张明劳动合同的约定，来确定***有三个月试用期并计算其工资，没有事实和法律依据。

***主张按3600元/月标准计算工资，仲裁委按此标准对工资仲裁后，京山华麒公司既没有申请撤销仲裁裁决，也没有向一审法院提起诉讼，说明该公司对工资计算标准及工资仲裁结果是认可的。故一审按3600元/月标准计算工资并无不当。

（二）关于双倍工资。

双方均认可没有签订书面劳动合同，且京山华麒公司也没有证据证明未签订书面劳动合同系因***拒绝签订所致。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，判决京山华麒公司支付未签订劳动合同双倍工资正确。

（三）关于违法解除劳动合同赔偿金。

***主张苍南项目部项目经理陈来兴通知其不用上班后，自己才离开公司。但***没有提供任何证据证明其主张。而且，京山华麒公司对***的主张也不予认可。***系自动离职，其认为公司违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足。一审未支持其赔偿金请求，并无错误。

（四）关于车费及体检费。

本案中，***属自动离职，其回家车费是自己造成的，应由其自己承担。

京山华麒公司不认可***体检是为到其公司工作。***在入职京山华麒公司近一个月前进行体检，是否与其到京山华麒公司工作有因果关系，尚无法判断。***主张其体检是由公司法定代表人鲁志华的妻子安排，但没有提供证据证明。实践中，为建立劳动关系而进行体检，有劳动者自己安排的，也有用人单位组织的情形。体检费用如何负担，可依双方约定或组织形式而定。本案中，既无证据证明***体检系由京山华麒公司组织，也无证据表明双方约定体检费由公司负担。故***要求京山华麒公司支付体检费，并无依据。一审不予支持，并无错误。

（五）关于提前一个月解除劳动合同补偿金、补缴养老保险及医疗保险。

***在申请仲裁及一审中并没有主张支付提前一个月解除劳动合同补偿金3600元、补缴养老保险和医疗保险，其在二审中就此提出请求，属二审增加的独立诉讼请求，而且京山华麒公司也不同意调解，据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款，该两项上诉请求，不属二审范围，二审不予处理。

（六）关于加班工资及福利待遇。

二审中，***陈述，其上诉请求中所谓节假日及平时加班待遇系指清明节、五一节、双休日加班工资12天×120元；所谓劳保福利待遇系指5月至8月的高温补贴共计800元。经审查，仲裁委驳回***要求支付节假日及平时加班福利待遇的仲裁请求后，***在向一审法院起诉时，并没有将此项内容作为其起诉请求，说明***对仲裁委驳回其节假日及平时加班福利待遇仲裁请求的裁决结果是认可的。其一审既未就此提出异议及相应请求，依“不诉不理”的原则，一审未予判决支持，并无错误。故对***该项上诉请求，不予支持。

综上所述，一审认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，由京山华麒电力机械有限公司负担。二审案件受理费10元，由京山华麒电力机械有限公司负担5元，***负担5元。

二审中，京山华麒电力机械有限公司预交案件受理费10元，本院退还其5元。***预交案件受理费10元，本院退还其5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王源渊

审 判 员　李芙蓉

审 判 员　许德明

二〇一九年四月二十二日

法官助理　王　冉

书 记 员　汪月琴