深圳创和能源管理技术有限公司、国联江森自控绿色科技（无锡）有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏02民终6806号 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳创和能源管理技术有限公司，统一社会信用代码91440300360061106T，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区民田路178号华融大厦2405N13。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，广东经天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：国联江森自控绿色科技（无锡）有限公司，统一社会信用代码91320214MA1WFRQB9D，住所地江苏省无锡市新吴区龙山路2-18-1801,1802。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所律师。 原审第三人：深圳睿特节能科技有限公司，统一社会信用代码91440300MA5EUWGX1U，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道深汕路65号***建材城C栋114-1。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审第三人：福建省诚毅技术学校，统一社会信用代码523500007661715324，住所地福建省厦门市集美区尚南路35号。 法定代表人：***，该学校董事长。 上诉人深圳创和能源管理技术有限公司（以下简称创和公司）因与被上诉人国联江森自控绿色科技（无锡）有限公司（以下简称国联公司），原审第三人深圳睿特节能科技有限公司（以下简称睿特公司）、福建省诚毅技术学校（以下简称诚毅学校）合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2021）苏0214民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创和公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判国联公司支付创和公司违约金90万元并赔偿创和公司100万元；一、二审诉讼费用由国联公司承担。事实和理由：一、在创和公司和国联公司签订的咨询服务合同履行过程中，是国联公司存在违约行为，创和公司并未违约。1.国联公司对诚毅学校违约，诚毅学校已于2019年10月18日解除了与国联公司之间的托管合同，创和公司和国联公司的合同也自此时解除。诚毅学校与国联公司签订的托管合同约定了8栋***热水项目的建设，但国联公司仅完成了1栋***即村仔楼热水项目建设，未对其他7栋***热水项目进行建设，同时拖延水电费、管理费、恶意扣留学生存款。根据托管合同约定，在国联公司违反合同项下主要义务时，诚毅学校有权解除合同，故诚毅学校于2019年10月18日单方解除了与国联公司的合同后将村仔楼交由创和公司运营管理。诚毅学校于2020年6月30日提交法院的《项目情况补充说明》、2020年8月提交法院的专函，以及诚毅学校代理人在一审开庭中的**，均明确与国联公司之间的托管合同已于2019年10月18日解除。实际上，**在2019年10月13日就已在与***、***的微信沟通中传达了诚毅学校与国联公司解约的意思，创和公司诉讼请求中的“解除”合同指的是要求法院确认解除的意思。2.按照国联公司和创和公司签订的咨询服务合同约定，国联公司提供资金建设诚毅学校8栋***热水项目，创和公司提供8栋***的咨询服务，在国联公司未能按约建设8栋***热水项目的情况下，国联公司对诚毅学校违约即是对创和公司违约，创和公司有权行使先履行抗辩权，拒绝国联公司基于双方之间的咨询服务合同提起的任何请求。（1）从创和公司与国联公司上百页的微信工作记录可以看出，双方早已按模板约定对其他7栋***报价，但国联公司以村仔楼的收益不及预期为由暂停其他***热水项目，并想要推翻双方约定，重新签署新的协议。实际上，村仔楼的亏损不影响项目整体盈利。（2）案涉项目并非由创和公司制定项目方案和运维方案，而是应由国联公司指定供应商与创和公司对接，并由三方共同完善施工及运维方案，故创和公司仅需要协调和配合。本案中，睿特公司系被国联公司指定的供应商，是技术方案的提供方。以已经施工的村仔楼为例，报价和施工技术方案都是睿特公司提供，再由国联公司知晓后转发给创和公司确认。此外，在创和公司和国联公司的咨询服务合同中也明确创和公司仅是配合施工方。（3）在村仔楼完工后，其他***的现场勘查与资料提供也是睿特公司完成，国联公司应按计划按约与睿特公司完成其他7栋***项目，但国联公司对睿特公司提供的报价方案犹豫不决，不愿意与睿特公司落实其他7栋***的施工合同，导致其他项目投资方与施工方在“项目技术方案”的数字部分不能按约落实，整个项目瘫痪。二、创和公司和国联公司签订的咨询服务合同及附件约定的“创和公司保证国联公司三年回本，当年18万元最低收益”的条款无效。本案合同实际上有联营的性质，联营合同中的保底条款应为无效，合同又演化为了变相的借款和担保合同，即国联公司要求其投入的资金获得固定回报，实际转化为了高利放贷行为，创和公司则成为国联公司和诚毅学校之间合同收益的担保方和付款人。三、因国联公司违约导致合同解除，国联公司应向创和公司支付违约金90万元并赔偿创和公司损失100万元。1.按照创和公司和国联公司签订的咨询服务合同约定，国联公司违约导致合同解除，应向创和公司支付合同总价20%的违约金，此处的“合同总价”是指项目投资的总价860万元，不是案涉咨询服务合同的总价。但是，创和公司自愿降低违约金金额，按照双方沟通确认的项目实际投资金额450万元作为违约金数额的计算基础。2.在国联公司和诚毅学校磋商时，创和公司就参与其中，且整个方案就是创和公司设计的。在这个过程中，创和公司付出了人力和物力。创和公司原本以为可以通过托管运营8栋***获取收益而弥补前期已经支付出去的各种有形和无形的成本，但因国联公司仅施工了1栋***热水项目，导致创和公司运营收益过低，无法弥补前期投入以及后期运营成本。实际上，创和公司如果运营8栋***且运营10年的收益至少可以达到720万元。创和公司考虑到可得利益的损失，酌情主张赔偿金100万元是合情合理的。 国联公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、本案的事实是，创和公司先行找到了国联公司接洽合作学校热水系统能源托管项目，并向国联公司介绍了诚毅学校，后国联公司又在创和公司介绍下与睿特公司签订了项目施工合同，故创和公司才是整个项目的“核心”。在项目运行过程中，创和公司迟迟未能与国联公司谈妥除村仔楼以外的***的技术方案及运营方案，后7栋***项目无法推进。二、创和公司的违约行为明显。1.国联公司与创和公司之间成立的是咨询服务合同，并非具有联营性质的担保和借款合同，合法有效，双方均应按约履行。案涉咨询服务合同以及村仔楼的投资确认单已明确创和公司有补足国联公司投资金额和收益间差额的义务，创和公司所称项目收益不及预期等情形并不免除其应补足最低收益的合同义务。事实上，创和公司一直未补足合同约定的收益差额。而且，自2019年10月23日起，创和公司就擅自修改了热水费支付宝账户的密码，导致国联公司无法再收取费用。2.一审法院认定案涉咨询服务合同的解除时间为2020年5月20日并无不当。创和公司并未提供证据证明案涉合同于2019年10月18日已解除，双方在2019年10月18日之后还在商议案涉项目，且创和公司在一审中的诉请是要求解除合同。三、一审法院已综合考虑了创和公司的实际损失和预期收益，创和公司提出的90万元违约金和100万元的损失赔偿没有任何事实和法律依据。1.国联公司与创和公司在案涉咨询服务合同中确定的金额仅有村仔楼的投资金额54万元，而创和公司在合同履行过程中的实际损失仅为运营维护的投入扣除已收回的部分收益。而且，创和公司在一审中并未举证证明其实际损失。2.至于预期利益，案涉项目在实际运营过程中收入微薄，创和公司也正是基于此不愿意履行补足收益差额的合同义务。况且，双方已在合同中约定收回投资成本后按照各50%比例分享收益，创和公司无理由再要求国联公司给予高额赔偿。 睿特公司述称，同意创和公司上诉意见，请求依法判决。实际上，虽然国联公司与睿特公司仅签订了1栋***的施工合同，但在双方磋商时，国联公司告知睿特公司总共需要施工8栋***。 诚毅学校二审未作**。 国联公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年11月29日签订的合同编号为GC-JCI-182033-01的《诚毅学校(南、北校区)***热水系统工程项目咨询服务合同书》；2.判令创和公司返还其投资款481139.22元；3.判令创和公司支付返还投资款的资金占用利息（以481139.22元为基数，以当时中国人民银行贷款基准利率4.25%的4倍即年息17%，自2018年10月10日计算至2019年8月19日；以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的4倍为标准，自2019年8月20日计算至实际偿付之日止）；4.判令创和公司支付违约金108000元；5.判令创和公司承担本案全部诉讼费用。 创和公司向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方于2018年11月29日签订的咨询服务合同；2.判令国联公司支付违约金90万元；3.判令国联公司支付损害赔偿金100万元；4.判令国联公司承担本案诉讼受理费。 一审法院认定事实如下： 一、国联公司与诚毅学校之间的合同关系 2018年8月23日，国联公司与诚毅学校签订《诚毅学校南北校区智能中央热水系统能源托管项目合同（合同能源管理EMC)》及补充协议各1份，约定：国联公司按“合同能源管理”模式，***学校提供智能中央热水系统能源托管及技术咨询服务，国联公司负责项目主设备的投资、规划、设计、安装、设备调试、运行管理、维护服务，并执行运营权及收取服务费。项目范围包括村仔楼、北校区内主***、***、外一楼、浔江路A楼、浔江路B楼、**楼、**楼，合计8栋***。国联公司预计投资金额约860万元，合同期内设备维护管理费用320万元。项目期限包括建设期、验收期及运营期。8栋***热水系统建设期为2018年8月22日至2019年8月23日，其中村仔楼建设期为2018年8月22日至2018年9月10日。国联公司将根据开工日期、实际施工日期的调整，按照诚毅学校要求按时完成施工进度，如国联公司未及时得到诚毅学校开工许可，完工日期相应顺延。合同生效后，国联公司开始项目的设计、设备的采购、安装及调试。项目分期验收，工程竣工后，诚毅学校应在3日内及时组织竣工验收，并出具验收报告。项目运营期为10年，自2018年9月至2028年10月。项目方案一经实施，除非双方另行同意，原则上不得修改。双方约定北校区村仔楼于2018年9月12日前建设完成投入使用。项目施工、系统调试完成后，国联公司提出验收通知后的3日内完成验收，如诚毅学校未能在约定时间内配合完成验收，视同验收合格。国联公司在项目建设完成后，负责项目系统运营管理及热水供应服务保障。国联公司享有合同期内营业额（系统运营服务与热水收费）的分配权。国联公司有权将合同项下的权利及义务转让给其合作方，该等转让自国联公司做出转让决定并签署相关协议后生效，国联公司应在做出转让决定后，立即书面通知诚毅学校。诚毅学校同意将合同项下的收益支付给国联公司指定的合作单位账户，国联公司应保证其合作方具备资金与技术服务能力协同运营本项目。诚毅学校学生在热水收费APP上充值，统一由国联公司管理。合作期内，双方约定按0.0352元/升的单价***学校学生、教师收取热水费，单价不足部分由诚毅学校按上述价格补足给国联公司等内容。 一审中，关于国联公司与诚毅学校签订的托管合同目前的状态，诚毅学校认为，至2019年10月18日，国联公司未完成合同约定的7栋楼热水项目建设，且已完成的村仔楼的热水系统未向其支付任何水费、电费、管理费，当时国联公司指定服务方创和公司和其进行业务对接，故其通知创和公司如果未能在2019年10月19日之前就后续的建设和服务条款履行或提出切实的履行方案，则合同予以解除。 创和公司认为，其确实收到诚毅学校解除合同的意思表示，并由其公司**于2019年10月13日在微信中告知国联公司***：“国联公司已经违约与诚毅学校、创和公司的合作协议。下周五（10.18）国联公司与创和公司还没有签约，就按解除合同处理(合同里，我们两个微信是对公联系的法定渠道，特此备注）”，故诚毅学校解除合同的意思表示已经送达国联公司。 国联公司认为，1.诚毅学校并未向其发送书面解除通知，且在2019年10月18日后仍通过创和公司与其继续商议热水项目，故其不认可托管合同在2019年10月18日解除。其在2021年2月10日收到诚毅学校落款时间为2021年2月8日的解除通知，其不认可违约，但因现确实已经无法继续履行合同，故其认可该合同于2021年2月10日解除。2.未支付水电费的原因是，在项目初期，使用人数远少于前期提供的数据，诚毅学校于2018年12月12日通过创和公司在项目工作群中告知国联公司，诚毅学校同意因学生人数不足，国联公司暂时不出水电费，且诚毅学校至今也未正式向其追讨水电费及告知其水电费缴纳的渠道。3.关于管理费，根据双方约定，应由诚毅学校先向其开具管理费发票，再由其付款，至今诚毅学校未向其开具发票，也未与其结算过具体金额。 二、国联公司与睿特公司之间的合同关系 2018年9月10日，国联公司与睿特公司签订《诚毅学校（北校区）村仔市场***热水系统工程项目施工合同书》，约定：国联公司将村仔楼空气能热水工程承包给睿特公司，合同总价为包干价54万元，总工期20个工作日，自2018年9月10日至2018年9月30日。合同附件一为承包清单，详细列明了项目总价的构成，合同附件二为项目技术方案。 2018年9月28日，国联公司与诚毅学校签署竣工验收单，载明：村仔楼工程于2018年8月22日开工，于2018年9月25日竣工，于当日通过验收。 三、国联公司与创和公司之间的合同关系 国联公司后与创和公司签订合同编号为GC-JCI-182033-01的《诚毅学校（南、北校区)***热水系统工程项目咨询服务合同书》1份，合同书载明的时间为2018年11月18日，国联公司落款时间为2018年11月29日，创和公司落款时间为2018年12月12日。该合同约定：创和公司为国联公司的案涉项目提供咨询服务、资源支持及工程建设管理。项目范围同托管合同，双方指定对方为本项目唯一合作伙伴，由国联公司提供项目资金，创和公司提供咨询服务，指定供应商提供技术方案及运营方案。合同期内，国联公司负责学校***运行所消耗的用水用电费用，创和公司负责项目所有维护及运营费用。国联公司向创和公司支付咨询服务费，创和公司确保国联公司前三年内回收项目投资金额，如果未达到预期年收益(实际收益计算方式：热水消费金额-热水运营消耗的水电费一学校管理费），则由创和公司无条件补足前三年每年的差额部分（投资金额÷3年-每年的实际收益=每年的差额部分）。国联公司回收投资金额后，双方在次月立即进入收益分享期，收益模式更改为双方每月各分享50%项目收益，项目维护及运营费用均由创和公司负责，直至合同期结束。因项目前期开发所有的商务费用及评估费用均由创和公司支出，且创和公司为国联公司签订本智能热水项目，国联公司指定创和公司为本项目唯一咨询服务单位。创和公司提供有偿服务10年，自2018年10月至2028年10月，因系创和公司制定设计方案和运维方案，故创和公司承担回收期内该项目的所有运营、维护管理。双方约定在国联公司回收单栋***投资金额后，再对该栋***收益进行分享。创和公司每月咨询服务费计算方式为：（当月热水消费金额-当月热水运营消耗的水电费一当月学校管理费）×50%，双方据实结算。每栋楼的投资额、三年全额投资回收期等内容由双方在合同附件《XX***热水项目投资金额确认单》书面确定。项目建设日期根据国联公司与诚毅学校签署的合同及要求分批建设，国联公司确定实施方服从创和公司管理，并接受国联公司全方位、全过程监督。合同期内，创和公司负责本项目的所有维护及运营管理，费用由创和公司支付，国联公司不支付任何保修费用。项目实施过程中，创和公司指定**作为项目联络人，国联公司指定***作为项目负责人。创和公司应确保项目所有收入存入国联公司指定账户（支付宝账户gljci@gl-jci.com)，如有变更以国联公司书面通知为准。国联公司确保在与诚毅学校（南、北校区）***热水项目按约投资，由于国联公司原因无法按时提供资金与创和公司继续合作，视为国联公司违约。由于国联公司逾期付款或违反与业主的合同，耽误整体工程进度，情节严重的，创和公司有权解除合同并要求国联公司承担合同总价20%的违约金以及给其造成的实际损失。如未达到预期年收益，则由创和公司于《XX***热水项目投资金额确认单》约定的日期前无条件补偿国联公司的差额部分，逾期未补足差额的，创和公司应每日按未补足差额部分的百分之一向国联公司支付违约金。创和公司为本项目提供的所有技术方案、推荐设备品种、数量、规格，若因技术方案、推荐的设备情况等造成项目损失的，由创和公司承担实际损失等内容。 该合同末页另载明有8份确认单，对应项目中8栋***，并约定若创和公司不能保证投资方三年内回收投资成本，国联公司可以拒绝投资，双方共同协商处理，由创和公司与诚毅学校友好沟通，规避国联公司因此造成违约的风险。诉讼中，双方确认仅在2018年11月29日签署了村仔楼的确认单，其余7份确认单并未签署。 村仔楼确认单载明：投资金额为54万元，合同年限10年，投资模式为B0T。自2018年9月1日至2021年9月30日，创和公司承诺保证国联公司每年最低18万元实际收益，不足的差额部分创和公司于当年10月15日前补足，逾期未补足的，每逾期一日，创和公司按未补足差额的百分之一支付违约金。当国联公司收回投资金额后，双方在次月进入收益分享期，收益模式更改为双方每月各分享50%收益，项目维护及运营费用均由创和公司负责，直至合同期结束。 村仔楼智能中央热水系统建设完成后，案涉咨询服务合同所约定的支付宝账号在2018年9月1日至2019年10月1日期间共收取费用66561元，另发生退费7700.22元，实际收取58860.78元。国联公司确认其收到58860.78元，但2019年10月23日起其未再收到任何费用。创和公司确认村仔楼目前在其管理下正常使用。针对2019年10月23日之后的费用收取情况，创和公司**为其继续运营，收益为9万余元，整体是亏损状态(其投入维修费用2万元、项目交通费用15000元、人工费用12万元等）。 针对村仔楼智能中央热水系统归属问题，国联公司认为，村仔楼热水系统由其投资建设，所有权应属于其，合同解除后也应归其所有，由其处置。创和公司认为，根据国联公司与诚毅学校的合同约定，村仔楼热水系统应归属诚毅学校所有，合同解除后应由诚毅学校自行处置。诚毅学校认为，按照其与国联公司的合同，并未明确约定合同履行完毕后热水系统的归属问题，但其认为应该归其所有，由其继续使用，现合同因国联公司违约解除，解除后热水系统应归其所有，由其自行处理。 四、双方就履行案涉合同的沟通情况 案涉合同履行期间，创和公司原法定代表人**与国联公司工作人员***、***、***、***、***等人存有大量微信沟通记录，具体内容如下： 1.在双方成立的“国联江森福建地区”聊天群中，**在村仔楼竣工后向国联公司告知了每月运营费用和用水量等信息，***表示数据与预想的收益存在比较大的差距，**表示系因入住人数不够所致。后双方继续沟通服务合同的细节，***于2018年12月12日要求**与国联公司另一员工整理一份报告，对目前营收状况进行分析说明，判断是否可以按照原计划进行，再对校内拟建系统进行说明和评估，以便国联公司综合评估和推进。**后续对村仔楼的运营情况以及***、主***的预测情况进行了说明，并于2019年1月5日在群众发布村仔楼消费情况报告。2019年3月28日，***要求**对后5栋楼进行报价，同时要求就不做的2栋楼与学校进行沟通并签字确认。**表示“这个要第二步，先做。不然，别人会有意见，有误会。我也是不愿意做不好的项目。” 2019年7月22日，***表示国联公司经调查认为诚毅学校的热水价格较低并告知**与学校沟通，争取更好的价格。2019年9月26日，**在群中发送其与诚毅学校相关人员的聊天记录，诚毅学校表示将暂停项目。**要求***进行协调，并表示“时间拖延，很多事情就变质了。10月份，不实施。那我们就无力回天了。”***要求所有人将项目资料、补充协议做好并推进，**随后又告知诚毅学校正在开会确定是否执行空气能热水项目。 2019年10月13日，**在群中称“去年合作协议，都有模板，包含（国联江森与睿特节能，国联江森与创和能源）。就看大家能不能短时间完成了。”2019年10月22日，**转发诚毅学校的信息“请安排国联公司负责人来校见面沟通。” 2019年10月30日，***询问**项目资料是否准备好，**表示在弄，并询问***“框架合作商务已经同意了吧？”***回复“刚下机，现在就在等资料走流程啊。”2019年11月22日，**在群中表示国联公司去年已走过流程，但一直拖到今天，经多次调研确定其他楼不存在人数过少的问题后又走了一个多月流程，如果流程走完项目黄了，双方都有损失。 2019年12月2日，**在群中通知国联公司在2019年12月6日务必给其答复，并在2019年12月20日前启动进场或解除与诚毅学校的合同将设备拆除，不然将向国联公司主张因多次延误造成的损失。***回复国联公司对于现在的投资评审过程需要重新启动，对于之前截留的收入要有一个说法。**称在2019年12月6日前会配合国联公司，但要说服校方只能先启动接下来的项目才有可能，其他事情只能在继续履行协议的前提下进行调解。 2.在**与***的聊天记录中，***于2018年12月10日询问**“**，请把后面两栋的报价等文件再发我一次”。**于2019年1月12日询问“今年还做不做？”***回复“这几天就会有结果啦。” 2019年1月17日，***向**确认***、北校区主楼报价是否为48万元、128万元。2019年1月20日，**询问“还没有消息？”***称“还没有呢，下周三之前一定有结果，最近公司的人都忙的很。”**回复“那只能把设备采购好，以免过年后加价。施工，过年后再实施，很早就应该走流程了，不然耽误太多了。不知道学校会不会有意见。”***称“没办法，第一个做亏了，有很多工作需要做。至少我在公司的信任就大打折扣，这是我的损失。” 2019年1月29日，**询问“接下来其他项目不搞了？”，***回复“不是不搞了，就是我们内部一个资产审计的调查表，要寄给学校的人签字**，确认相关资产在学校，提供一下主任电话姓名地址。”**告知“学校对我们年前不进场施工有意见了，电话联系注意措辞。” 2019年3月13日，**告知***“可以先把其他楼的协议签好，实施时间定好，在2019年10月，那么你们公司就没有违约风险了。”2019年3月26日，***通知**“**，你先把剩下5栋的报价给我，设备和工程各是多少？不含税价给我，工程施工方我帮你找了一家。”2019年3月29日，**通过微信将睿特公司对浔江路A楼、**楼、**楼、***、北校区主楼的报价发送给***。 2019年4月15日，***要求**将上述5栋楼的报价重新发给其。**回复“我晕，还没有报上去，这个项目的拖延给多方造成的损失，这个你要知道哦。”***回复“我可能要离开国联，所以趁早给你报了，因为你这个项目造成我们财务的不信任有很大原因的，你知不知道。当然直接原因不是你的责任，我也是受够了，无所谓！”。 2019年10月13日，**告知***：“国联江森已经违约与诚毅技术学校，创和能源的合作协议。下周五（10.18），国联江森与创和能源双方还没有签约，就按解除合同处理（合同里，我们两个微信是对公联系的法定渠道，特此备注）。”***回复“别找我，你的事我管不了，另外，我们是在一直尊重和保护你，你反而过来咬一口，我也真的没话说了”。 3.在**与***的聊天记录中，**于2019年8月16日询问“现在两天一个电话，学校在追问。说如果不搞了，他们就找别家。”***回复“收到，我尽快回复你。”2019年8月19日，***回复**“发下原来签约清单价格和新几栋的报价给我。”后续，双方对于运维成本、使用人数等问题进行了讨论。***问**：“那你现在是想维持原合同，是三年回本后分成，还是每年给一部分维护费后达到回本分成时接收比例下浮？”**回复：“原则：原来的商务模式设计模型总体框架不应变化太大，不然，就算我们俩谈好，其他方利益也变化了。” 2019年10月17日，***提出要求创和公司协调诚毅学校延长村仔楼的合同期两年，如无法延长则在合同期第八年开始扣减创和公司在××楼××楼××路××楼的一半应得收入，合同期满后扣减不足金额有创和公司支付，并对于村仔楼及其他3栋楼提出新的合作条件。 五、关于睿特公司*****的情况 一审中，创和公司提供***的证人证言1份，***确认该证据的真实性。***表示，睿特公司于2018年6月经朋友介绍对接国联公司与创和公司共同开发的诚毅学校项目。因村仔楼为外租的实习生楼，故诚毅学校与国联公司协商先做这一栋，其他楼在一年内完成改造。后其经过与其他三家公司的竞争，最终被国联公司选定作为供应商和施工方参与8栋楼的项目设计与施工。村仔楼建设完成后，其多次催促国联公司启动其他楼，但***未回复，仅是让其联系**。国联公司经常让其报价，并等待走公司流程，后又要其联系创和公司做综合报价，说好**马上启动没有问题，后又称可能只与学校协商做其中一部分。最后每栋楼其按国联公司要求重复报价多次，但国联公司拖延已有两年，而其仍需要对村仔楼项目进行维护，无法覆盖成本。 六、本案被发回重审前的审理情况 2019年12月17日，国联公司诉至一审法院，主张解除合同编号为GC-JCI-182033-01的《诚毅学校（南、北校区）***热水系统工程项目咨询服务合同书》，并要求创和公司支付其收益差额121139.22元及相应违约金。创和公司反诉主张解除上述合同，并要求国联公司支付其违约金90万元及赔偿损失66000元。2020年10月16日，一审法院作出（2019）苏0214民初7329号民事判决，判令：一、解除国联公司与创和公司签订的《诚毅学校***热水系统工程项目咨询服务合同书》；二、国联公司支付创和公司违约金108000元；三、驳回国联公司的诉讼请求；四、驳回创和公司的其他反诉请求。 宣判后，国联公司、创和公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院经审查认为，一审判决认定基本事实不清：1.对国联公司的一审本诉请求，一审法院未作处理。双方约定，创和公司确保国联公司前三年内回收项目投资金额。基于此，国联公司的本诉请求就是要求创和公司补足收益差额，而一审法院却要求国联公司对于村仔楼的投资以及已取得收益与诚毅学校另行进行清算，并未对国联公司的诉讼请求进行处理，属于拒绝裁判。2.对于国联公司与诚毅学校之间托管合同的履行情况、是否已解除，国联公司和创和公司之间法律关系的性质、合同履行的情况、无法履行的原因、单方违约亦或双方违约、各自应当承担的责任以及责任范围等基本事实未能查明。据此，本院于2021年5月13日作出民事裁定：撤销原判，发回重审。 七、关于国联公司与创和公司本案中各自主张的对方违约以及合同解除时间的情况 1.关于违约情况 国联公司认为，创和公司存在的违约行为包括：1.没有提供技术协议（合同第七条第1项）；2.没有补足合同约定的差价（合同第七条第5项）；3.于2019年10月23日擅自更改支付宝密码，致使其无法收取相应费用且无法掌握账户情况〔合同第五条第（二）款第9项〕。国联公司主张按照合同约定由创和公司支付其合同总价款20%的违约金及赔偿其实际损失（按照已发生的投资款481139元计算）。 创和公司认为，国联公司存在的违约行为包括：1.实际仅完成1栋楼的建设、投资，构成根本违约；2.在已经建好的该栋楼运营中也存在违约行为。 创和公司主张按照合同约定由国联公司支付其合同总价款20%的违约金及赔偿其可期待利益损失100万元。其酌情主张损失100万元的理由为：根据项目的规模以及初期的约定，国联公司与诚毅学校的托管合同显示整个项目投资额为860万元，其中运营管理费为320万元，咨询服务合同约定双方就本项目五五分成，由创和公司负责后期10年的运营维护的投资，故如果8栋楼都按约履行的话，可期待收益完全超过100万元，其仅酌情主张100万元。 2.关于双方咨询服务合同书解除时间 国联公司认为，在原审案件第一次开庭即2020年5月20日时其已经明确提出解除合同的意思表示，故应确认该时间点为合同解除的时间。 创和公司认为，2019年10月13日，**与国联公司***、***微信沟通中除了转述了诚毅学校解除合同的意思表示，还直接提出了因国联公司违约，创和公司解除合同的意思表示，故创和公司与国联公司之间的合同也已经于2019年10月18日解除，其在原审中主张解除合同的真实意思表示也是要求法院确认解除的事实。 经确认，2020年5月20日原审案件开庭时，双方均明确双方之间的合同无法继续履行。 以上事实，有托管合同1份、补充协议1份、施工合同书1份、服务合同1份、确认单1份、竣工验收单1份、支付宝明细2组、电子证据固化报告1份、微信聊天记录4组、证人证言1份、情况说明3份并结合当事人**等证据在卷予以证实。 一审法院认为，国联公司与创和公司签订的服务合同是在国联公司承接诚毅学校能源管理项目的背景下，由双方凭借各自资源，依据自身情况，在平等、自愿、诚实、互惠互利的原则下签订，系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应依照约定履行。合同确定的合作方式为国联公司提供资金，创和公司提供咨询服务并负责商务运作，指定供应商提供技术方案及运营方案，而实际完成的村仔楼也是由睿特公司提供技术方案并施工。虽创和公司认为其因国联公司根本违约导致合同无法继续履行，已于2019年10月18日解除了双方之间的上述合同，但其提供的证据不足以证明其有权行使并实际行使了解除权，且与其在原审中的诉请要求法院解除上述合同相悖。考虑到在原审2020年5月20日的庭审过程中，双方均确认上述合同无法继续履行，故一审法院确认该时间为上述合同解除的时间。 合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。在上述合同履行过程中，国联公司与创和公司均存在违约行为。 国联公司的违约行为在于合同约定的项目范围包括8栋***的热水系统建设，但国联公司确实只投资建设了1栋楼，剩余7栋楼的合同义务未履行。虽国联公司认为创和公司违约导致其无法按约继续履行，但其理由并不充分。从双方的履行情况看，案涉项目实际系因使用人数少、热水价格较低等因素导致收入不及预期。从国联公司相关人员与**的微信沟通记录来看，其发现村仔楼营收不及预期后，国联公司与创和公司进行了一系列的协商，希望调整运营维护方案，但双方最终未协商一致，故国联公司仍应当按照原约定继续履行合同。国联公司未与睿特公司或其他施工方就其余7栋楼签订施工合同及技术方案，也未在创和公司多次发送报价及催促后采取实际的履行合同的行为，应认定违约。 创和公司的违约行为在于合同约定创和公司保证国联公司三年回本，补足当年18万元最低收益的条款不违反法律强制性规定，不存在无效情形，故应认定为有效。虽案涉项目实际系因使用人数少、热水价格较低等因素导致收入不及预期，但该事实情况不能免除创和公司补足最低收益的合同义务。创和公司未按约履行补足最低收益的合同义务，应认定违约。 结合双方的违约情形来看，国联公司与创和公司的违约行为在时间上互相交织，在程度上基本一致，共同造成案涉合同无法继续履行。根据合同的约定，双方的损失均包括投入的成本及预期利益两部分。就投入的成本而言，对国联公司系投资的款项扣除收回的部分收益，对创和公司系运营维护的投入扣除收回的部分收益；就预期利益而言，双方在合同中约定收益按照各50%分享。综上，解除案涉合同国联公司与创和公司的损失基本相当，可以予以抵销。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、确认国联公司与创和公司签订的合同编号为GC-JCI-182033-01的《诚毅学校（南、北校区）***热水系统工程项目咨询服务合同书》于2020年5月20日解除；二、驳回国联公司的其他本诉请求；三、驳回创和公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取4900元（此款已由国联公司预交)，由国联公司负担；反诉案件受理费减半收取10950元（此款已由创和公司预交），由创和公司负担。 一审查明的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、在案涉咨询服务合同履行过程中，国联公司和创和公司是否均存在违约行为，而导致该合同无法继续履行；二、如双方均存在违约行为，违约责任是否可以相互抵销。 关于第一个争议焦点，本院认为，双方在履行案涉咨询服务合同过程中均存在违约行为，共同导致了该合同无法继续履行。理由如下： 1.案涉咨询服务合同有双方共同合作建设、运营、管理项目的特征，该合同约定的创和公司补足国联公司最低收益的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。从各方就案涉项目签订合同的时间看，先由国联公司与诚毅学校签订了托管合同，再由国联公司与睿特公司签订了施工合同，后由国联公司与创和公司签订了咨询服务合同。但是，从咨询服务合同约定的“因项目前期开发所有的商务费用及评估费用均由创和公司支出”内容、创和公司关于其在国联公司与诚毅学校磋商时就参与其中并设计整个方案的**，以及创和公司**在微信中多次向国联公司宣传投资收益等方面可以看出，案涉项目实际是创和公司想运营获取收益而找国联公司投资建设。对国联公司而言，关注的是其出资建设后项目的资金回报率；对创和公司而言，关注的是其为项目引入投资而委托其运营获取的收益。如果项目进展顺利，国联公司可3年内收回投资，并可在自身不参与运营管理的情况下持续获取资金回报，而创和公司则可在自身并不需要对项目投入建设资金的情况下仅依赖于运营管理行为就获取相应收益。基于此，国联公司在信任创和公司所称项目可盈利的情况下与创和公司签订咨询服务合同并在合同中约定创和公司对案涉项目收益的差额进行补足，以确保国联公司至少能收回投资本金，是合理的商业安排，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，且不属于联营中的保底收益条款，应为有效。 2.国联公司在履行案涉咨询服务合同中确实存在违约行为，但其违约行为实际来源于对创和公司所称项目收益的担忧。按照国联公司与诚毅学校签订的托管合同约定，国联公司应在2018年8月22日至2019年8月23日建设诚毅学校8栋***热水项目，但国联公司实际上仅完成了1栋村仔楼热水项目的建设。同时，按照国联公司与创和公司签订的咨询服务合同约定，创和公司系为诚毅学校8栋***热水项目提供运营管理服务，而因国联公司并未为诚毅学校建设其余7栋***热水项目，导致创和公司无法对8栋***进行运营管理，故国联公司确实因此构成对创和公司的违约。但是，国联公司建设完成并于2018年9月25日通过验收并首先投入运营的村仔楼热水项目从一开始收益就未达双方预期，创和公司对此解释称系热水使用人数不够导致，并一再称其他***的热水使用人数肯定更多，但热水使用人数并非双方确定国联公司最低收益并由创和公司补足差额的考虑因素。对于国联公司来说，不管何种原因，其要求的是前3年每年最低18万元的收益，从而保证其能收回投资成本。在已投入运营的项目收益明显不能达到预期时，国联公司显然会认为建设其他项目有比较大的风险，故而才会与创和公司一直沟通和磋商。因此，虽然国联公司未建设其他7栋***构成违约，但该违约情形的发生亦与案涉项目未达创和公司所称的收益有关。 3.在国联公司未按与诚毅学校约定的时间建设其余7栋***热水项目的情况下，创和公司与国联公司继续磋商合作事宜，但又未能在此过程中向国联公司补足最低收益差额，显然使得国联公司对案涉整体项目的建设与运营缺乏信心，从而导致双方对彼此失去信任，合同无法继续履行。首先，国联公司与创和公司之间的咨询服务合同不能认定在2019年10月18日即已解除。诚毅学校与国联公司签订的托管合同以及国联公司与创和公司签订的咨询服务合同虽有密切关联性，但在合同履行以及违约责任的判断上，上述合同仍具有独立性。本案中，创和公司主张案涉咨询服务合同自2019年10月18日解除，依据为**于2019年10月13日向国联公司有关人员所发的微信。但是，从微信聊天记录看，双方在此后仍多次磋商合作事宜，说明案涉咨询服务合同并未在2019年10月18日解除。尤其是，案涉村仔楼热水项目还在运营并持续产生收益，在双方并未协商一致或者经法院认定的情况下，难以认定该咨询服务合同已于诉讼前解除。其次，既然案涉咨询服务合同并未于2019年10月18日解除，创和公司应按该合同附件村仔楼热水项目投资金额确认单约定于2019年10月15日之前向国联公司补足该项目的收益差额，但创和公司并未实际补足，亦属违约。在双方还在继续磋商后续合作事宜的情况下，创和公司未补足差额收益本身也使得国联公司对于其余7栋***项目能否收回投资产生怀疑。况且，村仔楼投资项目确认单也约定若创和公司不能保证国联公司3年内回收投资成本，国联公司可以拒绝投资。实际上，如果创和公司严格按照确认单的约定向国联公司补足收益差额，那么对于国联公司来说，其完全可以依靠创和公司对收益差额补足而收回成本。但是，正是基于村仔楼的收益未达预期导致双方彼此之间产生不信任而未能继续推进项目，故创和公司的违约行为也是合同无法继续履行的原因之一。最后，在双方均存在违约行为的情况下，创和公司在本案中提起的诉讼请求为要求解除合同，而国联公司在本案第一次诉讼的庭审中予以确认，故解除合同的时间点应以2020年5月20日庭审时间为准，一审法院对此认定并无不当。 关于第二个争议焦点，本院认为，既然双方都存在违约行为，共同导致合同无法继续履行，双方应互相向对方承担违约责任。但是，在考虑违约责任时，主要是以双方的损失作为主要考虑标准，而该损失又包括实际产生的损失和可得利益损失。就实际产生的损失而言，国联公司是其投入的建设成本扣除已收回的部分收益，创和公司是对项目运营管理投入的费用扣除已收回的部分收益；就可得利益损失而言，基于双方约定在国联公司收回成本后收益五五分成，那么双方的可得利益实际是相同的。事实上，创和公司未能提供证据证明其为案涉合同的履行所投入的各项费用的具体金额，而国联公司投入的建设成本却是显而易见的。据此，一审法院认定双方因对方的违约所产生的损失基本相当，从而认定双方的违约责任互相抵销，符合公平原则，本院亦予以认可。因此，创和公司关于要求国联公司支付违约金90万元以及赔偿损失100万元的主张不能成立。 综上，创和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10950元，由创和公司承担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　胡　伟 二〇二二年十二月十九日 书记员　　***