阜新顺通非开挖工程有限公司、阜新市政工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽09民终1952号 上诉人（原审原告）：阜新顺通非开挖工程有限公司，住所地阜新市海州区解放大街49号。 法定代表人：门学海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1977年7月22日出生，汉族。 委托诉讼代理人：**，辽宁厚翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阜新市政工程建设有限公司，住所地阜新市海州区新华路65号。 法定代表人：于健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁阜诚律师事务所律师。 上诉人阜新顺通非开挖工程有限公司(以下简称顺通公司)与上诉人阜新市政工程建设有限公司(以下简称市政公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2022）辽0911民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上本案现已审理终结。 上诉人阜新顺通非开挖工程有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销阜新市细河区人民法院(2022)辽0911民初226号民事判决书，将本案发回重审或改判被上诉人给付上诉人工程款1797998.92元及利息(利息自2013年11月30日起至2019年8月19日，以1797998.92元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日到被上诉人实际给付工程款之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：上诉人在原审中提供了案涉工程的《工程决算书》，能够证明与被上诉人之间就工程款达成结算意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条“当事人在诉讼前已对建设工程借款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许。”规定，本案不应进行鉴定，更不应按鉴定报告结论认定工程款数额。《工程决算书》中的工程造价数额与鉴定意见数额差距较大的原因是鉴定过程中没有对施工现场进行开挖勘验，鉴定项目是在鉴定人员组织调解下，上诉人与被上诉人通过回忆、预估所确定，不能真实反映施工时的实际工程量，而且在鉴定机构完成勘验后，上诉人曾向鉴定机构提出补充意见，并提供证据证明勘验单存在遗漏项目，但鉴定机构未予回复，原审庭审时上诉人也提供证据证明鉴定报告存在漏项事宜，依此客观事实，鉴定结论与决算书存在差额也是正常的，原审法院依此否定工程决算书是错误的。鉴定结论依据的汇总表、计价表等材料系被上诉人单方提供，在鉴定前未经质证，在原审庭审后，原审法院虽然组织质证，但上诉人已对上述证据来源及真实性提出质疑，而原审法院并未要求鉴定人员及被上诉人提供上述证据原件并说明证据来源，仅凭主观意识认定该类证据真实合法不具有说服力且违反法律规定。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条规定，本案在鉴定依据的材料未能确定真实性时，不能将鉴定意见作为认定案件事实的证据。综上，鉴于鉴定意见不能真实客观反映出案涉工程造价，鉴定依据材料无法确定真实性，上诉人与被上诉就工程款已经达成结算的事实，恳请二审法院依法改判支持上诉人上诉请求。 被上诉人阜新市政工程建设有限公司辩称：我方请求驳回上诉人的上诉请求，我方认为鉴定机构作出的鉴定意见系双方共同委托，该工程款的数额应该按照鉴定报告的数额确定，但因双方约定付款是在财政审计后在支付，因此我方不应承担相应的利息，另外，根据相关法律规定，如一方不同意鉴定结论应在法定期限内申请重新鉴定，因此其未在法定期限内提出重新鉴定申请视为对鉴定机构的鉴定结论认可。 上诉人阜新市政工程建设有限公司上诉请求：一、请求依法撤销阜新市细河区人民法院作出(2022)辽0911民初226号民事判决，或依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.按照合同约定，工程价款应经过财政审核确定。最高法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时，如何适用法律问题的电话答复意见[2001年4月2日]：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下才能将审计结论作为判决的依据。本案中，2013年7月1日，上诉人与被上诉人签订的《顶管工程施工合同》中约定，按照财政审核完的工程价款一次性付清全部工程款，本案由于被上述人的原因造成财政至今未对顶管工程造价进行审核，因此双方应当按照合同约定，工程价款应经过财政审核确定后由财政支付。2.本案顶管工程为阜新市城市基础设施建设工程，受益人为全市人民，而不是市政公司，顶管工程费用按照国家法律法规由阜新市财政承担，市政公司没有法律责任和义务替阜新市财政承担此项费用。3.合同中没有约定利息，上诉人不应支付利息。上诉人与被上诉签订的合同，系双方真实意思表示，双方也具有相应的民事行为能力，合同内容也未违反法律法规的强制性规定，也未损害他人合法权益，不违反公序良俗。合同中双方未约定利息，原审判决上诉人支付利息是错误的。综上所述，一审法院判决属于认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人请求二审法院依法撤销阜新市细河区人民法院作出(2022)辽0911民初226号民事判决，或依法改判。 阜新顺通非开挖工程有限公司辩称：本案工程虽然合同约定由财政审核工程价款，但合同约定的财险是在合理的期限内进行审核，本案工程完成是2013年，交付也是2013年至今已经长达10年还没有进行财审，明显不符合合同的约定，且之所以至今没有进行财审是因为阜新市政工程建设有限公司没有上报，而且通过被上诉人原审提供的录音也能证明阜新顺通非开挖工程有限公司多次要求上诉人送审，因未审责任人在上诉人不能以此为由拒付工程款。2.上诉人与被上诉人签订合同之后，被上诉人已经履行完毕合同，上诉人也已经给付部分工程款，根据合同相对性的基本原则，上诉人应按照合同继续履行义务，给付被上诉人工程款。3.一审法院认定上诉人给付被上诉人利息符合事实及法律依据，虽然合同中没有约定利息，但根据相关的法律规定，没有约定付款的利息的以工程交付之日计算，本案一审法院以此来认定利息起算时间符合法律规定，综上，上诉人主张的三点上诉理由均没有任何事实及法律依据，请求予以驳回。 顺通公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款1，797，998.92元，并自2013年11月29日起支付至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前的利息按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起的利息按贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实：2012年8月14日，被告(原名称阜新市市政建设总公司)被阜新市城市建设发展有限公司确定为中标人，双方签订《建设工程施工合同》：工程名称：阜新市九营子河截流干管排水工程；合同价款22，965，627.98元。2013年7月1日，被告市政公司(甲方)与原告顺通公司(乙方)签订《顶管工程施工合同》，主要内容为：工程内容：①2000钢管水泥平衡顶进穿越东风路；施工内容：机械安装、管材焊接、顶管、注润滑泥浆、注水泥粉煤炭浆填充、管道清理、管壁内侧防腐；工程量：D2000钢管顶进76米，按实际顶进工程量结算；工程预算为1，997，998.92元，最终价格以财政审核为准；阜新市市政工程建设总公司收取最终财政审核完的工程价款的10%的管理费及税金；顶管工程完成后经甲方及监理验收合格后，按财政审核完的工程价款一次性付清全部工程款；合同工期为2013年7月6日至2013年11月28日；工程质保期为2年。原告按约定期限完成施工，并于2013年11月29日将工程交付给被告。工程使用至今。被告市政公司申请工程造价鉴定，阜新市中级人民法院对外委托。辽***项目管理有限公司接受委托后，于2022年4月14日进行现场勘查，现场勘查记录包括顶管长度、规格、直径及入井、出井情况等内容，另记录；发电机组150KW，3台班/天；招投标工程，只能依据原投标报价，有价执行，无价重组，工程量计算规则按投标规范。当事人双方在现场勘查记录表上签字确认。2022年5月30日，辽***项目管理有限公司作出鉴定意见：因鉴定双方都没有确切的设计施工图纸或建设、监理、施工现场管理人员核定签字的具体工作内容、工程量可以采用，故鉴定双方对该项目是采用何种方式施工、如何施工、现场配备多少种施工机械及型号等影响工程造价的问题各执一词，都无直接证据，鉴定机构只能根据投标报价、现场勘查工作内容、工程量、鉴定双方各自认可的工程内容及造价计算出对应的工程造价。1.依据《顶管工程合同》相应条款及鉴定项目为招标投标工程，结合中标工程量清单报价、现场勘查记录中双方签字确认部分计算项目工程量及工程造价为39，518.31元；司法鉴定现场勘查记录内容为投标报价无项定额补充部分，依据《辽宁省建筑工程消耗量定额(2008)》及市政公司投标报价费率计算工程造价为333，183.36元(不含发动机台班费用)；市政公司认可的30KW发电机工程造价为134，340.21元。市政公司认可的工程造价为：投标报价内的工程造价+现场勘查记录表内容形成的工程造价+30KW发电机工程造价，共计507，042元。2.原专业施工合同条款三协议价款及阜新市市政工程建设总公司报给上级主管部门的顶管工程结算书1，997，998.92元，顺通公司认可的工程造价为1，997，998.92元。2022年7月15日，辽***项目管理有限公司作出补充鉴定意见：150KW发电机组210台班工程造价为428，937.34元。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用合同法等法律的规定。本院对鉴定报告予以采信，理由如下：1.被告主张现场勘查没有挖掘，认定的工程量中遗漏降水井一项。本院认为，《顶管施工合同》中约定的施工内容并不包括降水井施工，原告提供的证据不能证明实际施工了降水井，鉴定现场勘查记录中记录的工程施工项目也不包括降水井，原告工作人员在现场勘查记录表上签字，表明对表中记录工程量的认可。另外，降水井为隐蔽工程，《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。原告并无证据证明施工降水井后通知被告检查。故原告的主张不成立。2.原告主张其施工的工程不属于招标工程，不能将未经质证的中标工程量清单报价作为鉴定依据。本院认为，现场勘查记录表中明确原告施工工程为招投标工程，只能依据原投标报价，原告签字予以认可。虽然鉴定结论依据的汇总表、计价表等材料由被告单方提供给鉴定机构，鉴定前未经原告质证，但庭审后本院组织原告进行了质证，原告虽然提出异议，但并无证据反驳，本院审查后认为该汇总表、计价表等材料真实合法，能够作为鉴定的依据。故原告的主张不成立。3.原告主张现场勘查单中没有鉴定人员签字，鉴定程序存在瑕疵，依据不足。4.原告主张合同约定了工程价款，准许对工程造价进行鉴定不合法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。而本案施工合同约定的是工程预算款，明确最终价格以财政审核为准，不属于约定了固定工程价款，故本案不属于前述法律规定的情形。原告施工完成并交付至今已近九年，财政部门未作出审核结论，双方对工程款发生争议，被告申请工程造价鉴定符合法律规定。 综上，本院对鉴定意见书予以确认，并依据经现场勘查后作出的鉴定结论确定原告施工工程的工程造价。被告无证据反驳其在现场勘查记录中对发电机组为150KW这一事实的认定。故原告施工工程造价为801，639.01元(39，518.31元+333，183.36元+428，937.34元)。《顶管工程施工合同》约定阜新市市政工程建设总公司收取最终财政审核完的工程价款的10%的管理费及税金，该内容属于双方关于工程价款的约定内容之一，并不违反法律规定，当事人应按该约定执行。原告施工的工程已经交付并投入使用，且质保期已过，故被告应在全部工程款中扣除已付的工程款200，000元及约定的10%的管理费及税金80，163.9元，应向原告支付剩余工程款521，475.11元。《顶管工程施工合同》约定最终价格以财政审核为准，工程完成经验收合格后，按财政审核完的工程价款一次性付清全部工程款。实际上，工程交付使用至今已逾八年，质量保证期也已超过，财政部门至今未作出工程价款审核结论。本案应视为工程款支付时间约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程在2013年11月29日交付，被告应自2013年11月30日起向原告支付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条规定，2013年11月30日到2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日到清偿之日止的利息按同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。原告施工工程的价款至今未经财政审核确定，被告拖欠原告大额工程款是事实，原告持续主张权利符合常理，故本院认为被告关于超过诉讼时效的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条规定，判决如下：被告阜新市政工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告阜新顺通非开挖工程有限公司工程款521，475.11元，并支付521，475.11元的利息，2013年11月30日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日到清偿之日止的利息按同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20，982元(原告预交)，由原告负担14，897元，由被告负担6，085元。鉴定费60，000元，原告负担30，000元，被告负担30，000元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。原审认定事实属实。 本院认为，本案的核心问题就是如何认定工程价款的问题。合同中虽然约定最终价格以财政审核为准，但施工完成并交付至今已近九年，财政部门未作出审核结论，现在申请审核已无可能，双方对工程款发生争议，上诉人市政公司已经申请工程造价鉴定，故对上诉人市政公司主张应经过财政审核确定后支付之主张不予支持。关于鉴定内容，鉴定部门虽然于2022年4月14日制作了现场勘查记录表，且由双方签字，但同月20日上诉人顺通公司书面向鉴定部门递交了一份《关于九营子河穿越东风路顶管工程司法鉴定现场勘查记录中的遗漏项目补充》的说明材料，鉴定部门未与答复。考虑工程交工年限久远，且多为地下隐蔽工程，勘验时并未挖掘，鉴定部门在鉴定报告中亦载明：“鉴定双方都没有确切的设计施工图纸或建设、监理、施工现场管理人员核定签字的具体工作内容、工程量可以采用，故鉴定双方对该项目是采用何种方式施工、如何施工、现场配备多少种施工机械及型号等影响工程造价的问题各执一词，都无直接证据…”而鉴定结论的工程造价与合同预算相差过于悬殊，故该鉴定结论不应予以采信。本案上诉人顺通公司重审过程中提交了一份盖有上诉人市政公司和阜新市城市建设发展有限公司公章的《工程决算书》，载明：工程造价：1，997，998.92元，该决算书说明，上诉人市政公司对于决算书上的造价是予以认可的。故案涉工程的工程价款应当以此为准。 综上，上诉人顺通公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销阜新市细河区人民法院(2022)辽0911民初226号民事判决； 二、阜新市政工程建设有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付阜新顺通非开挖工程有限公司工程款1，797，998.92，并支付1，797，998.92元的利息，2013年11月30日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日到清偿之日止的利息按同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币20，982元由阜新市政工程建设有限公司负担。鉴定费60，000元，由阜新市政工程建设有限公司负担；二审案件受理费41964元，由上诉人阜新市政工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十四日 法官助理　*** 书 记 员　***