**、江苏九天建设集团有限公司等确认合同无效纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏0891民初209号 原告：**，女，1974年3月11日生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：**，***新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***新律师事务所律师。 被告：江苏九天建设集团有限公司，统一社会信用代码913208006084754777，住所地淮安经济技术开发区海口路9号3号楼407室。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：刘飏，江苏群汇知缘律师事务所律师。 第三人：**，男，汉族，1973年12月27日生，住淮安市清江浦区。 原告**诉被告江苏九天建设集团有限公司（以下简称九天公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2023年1月11日立案受理后，本院依法追加**为本案第三人，本案依法适用简易程序公开开庭进行审理。第一次开庭原告**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告九天公司未到庭；第二次开庭，原告**的委托诉讼代理人**，被告九天公司的委托诉讼代理人刘飏，第三人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告签订的《内部分支机构承包协议书》为无效合同，并退还因合同无效而取得的不当得利15万元；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年，原告准备在山东做钢结构工程，因从事钢结构工程需要相应的资质，原告经人介绍被告公司法定代表人，被告法定代表人未告知原告资质不可借用，而是要求原告支付15万元/年的承包费用就可以借用资质。原告与被告签订《内部分支机构承包协议书》，协议签署后，被告明知资质不可出借，故意不办理九天公司山东分公司的工作，导致原告重大利益损失，在山东未做到任何项目。即便如此，原告还是按期缴纳了承包费。后原告要求解除协议，退还管理费，被告均予以拒绝，为维护原告合法权益，原告遂提起诉讼。 被告九天公司辩称：1、案涉承包协议书系有效合同，（2022）苏08民终2197号民事判决书虽认定案涉协议为无效合同，但该案并未对协议的内容具体审查，案涉协议并未违反强行法律规定，并未出现该判决书中提及的借用资质的情形，该份协议仅约定**承包经营九天公司在山东设立的分公司，并在5.1条约定**在承包经营期间有独立经营权，按照协议约定，原告虽有分公司的独立经营权，但是对外洽谈业务或者承接业务需要以分公司的名义，并接受甲方的管理。并不是以实际施工人的身份单纯挂靠资质承接工程，案涉协议应为有效协议。2、即使案涉协议无效，也不应当返还管理费用，原告与被告签订协议书后，九天公司依照合同对于**承接的工程进行实质管理，包括签订合同、资质审查、代收工程款、代扣税金和汇票贴现等。根据协议九天公司参与了**承接工程的实际管理，原告主张的管理费用不应当返还。另管理费用虽然属于违法所得的，但挂靠人**亦不能从违法行为中获利。挂靠行为是挂靠人和被挂靠企业共同完成的，挂靠人同样存在违法行为，如挂靠人可以请求被挂靠企业返还已经支付的管理费，导致挂靠人因此而获利，与“任何人不得从其违法行为中获利”这一民法原则相违背。三、本案已超过诉讼时效，应予以驳回，本案协议签订于2016年12月6日，管理费用从2017年2月10日从**的工程款中扣除，故计算诉讼时效的起点应当在2017年2月10日，但本案原告从未向被告主张过任何权利，故本案诉讼时效已经过，原告请求应当予以驳回。 第三人****，被告应当返还管理费用，如果返还，第三人同意返还给**。 本院经审理查明，**与**原系夫妻关系，后离婚。2016年12月6日，九天公司（甲方、发包方）与**（乙方、承包方）签订《内部分支机构承包协议书》，载明，甲方决定在山东设立钢结构加工基地并开展钢结构工程相关业务，只使用钢结构资质，现乙方向甲方申请承包经营江苏九天建设有限公司山东分公司，开展业务，甲方对此表示同意并接受。乙方承包经营甲方在山东设立的江苏九天建设有限公司山东分公司（以下简称山东公司），山东公司经营责任人为**，在甲方的领导下开展各项工作。乙方以从甲方分包工程的形式组织施工，工程项目必须以总公司名义与建设单位签订合同。乙方要有一个专业资质以上的钢结构公司作为依托，兼具备分包条件，要求是一般纳税人。山东公司经营责任人全面负责山东公司的经营管理工作。山东公司设立、房租费用、人员工资、社会保险及业务、农民工保证金等一切开支由乙方自行负担。甲方积极配合并出具所需资料。山东公司承接工程的区域范围为山东省市场范围内。乙方在承包期限内，可以以甲方名义在山东公司的管辖区域内许可经营范围的经营活动，超过山东公司管辖区域的工程项目应报甲方同意并备案后方可开展经营活动。乙方以甲方名义承接项目所产生的债权债务均由乙方承担。经营承包合同有效期为叁年，期限自2016年12月10日至2019年12月10日止。承包费用每年固定人民币15万元（产值基数为1500万元以下），超出1500万元（不含），管理费为20万元。第一年上缴承包费为2017年1月10日前付至总公司，第二年上缴时间为2017年12月10日上缴到总公司。甲方提供乙方开展经营所需要的企业资质证书、营业执照、安全生产许可证等相关的企业资料。甲方有权按照本协议的约定收取承包费用。工程如需开票，乙方凭工程所在地的完税凭证到甲方开具相应发票给建设方，乙方需建立健全财务制度，加强财务管理，乙方独立核算，自负盈亏。九天公司在甲方处盖章，**在乙方处签字，**在该协议右下角签字。被告及第三人在合同附表二处签字。 2017年2月17日，中化二建与山东钢铁集团日照有限公司签订《山东钢铁集团有限公司日照钢铁精品基地项目焦化工程焦炉煤气制LNG工程安装施工总承包合同书》，约定钢结构的原材料由山东钢铁集团日照有限公司供货。2017年4月5日，**向中化二建提供加盖“江苏九天建设有限公司”公章的《法定代表人授权委托书》。2017年5月21日**在中化二建出具的《材料到场情况统计确认函》及《江苏九天到货统计表》中签字，并加盖“江苏九天建设有限公司”公章，载明了2017年4月5日至2017年5月9日钢结构材料的到场情况，共计261.66吨。上述《法定代表人授权委托书》、《材料到场情况统计确认函》及《江苏九天到货统计表》中“江苏九天建设有限公司”公章均为**私刻的假印章。**因涉嫌犯伪造公司印章罪于2017年7月10日被刑事拘留，于2017年12月19日判刑。2017年6月初，中化二建要求**将钢结构材料退回，不再交由**、九天公司履行加工合同，**表示同意解除双方的加工合同。 2019年11月20日，山东省日照市中级人民法院受理了上诉人（原审原告）中化二建集团有限公司与被上诉人（原审被告）**、被上诉人（原审被告）九天公司加工合同纠纷一案，上诉人（原审原告）中化二建集团有限公司要求被上诉人（原审被告）**、被上诉人（原审被告）九天公司赔偿不能返还的钢结构材料损失及利息。中化二建在上诉中主张**、九天公司未返还的钢架构材料损失。经审理，山东省日照市中级人民法院认定**、**与九天公司之间为挂靠关系，**借用九天公司的资质与上诉人签订合同，应系涉案加工合同的实际承包人，九天公司出借资质，违反了法律强制性规定，存在过错，应当与**承担连带付款责任。2020年2月12日山东省日照市中级人民法院作出（2019）鲁11民终2513号判决书，判决撤销日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初2249号民事判决书，判决**赔偿中化二建损失319243.39元及利息（利息以319243.98元为基数，自中化二建起诉之日即2018年7月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止计付利息），九天公司与**承担连带赔偿责任。2020年3月31日，九天公司为履行该判决，向日照市岚山区人民法院转账360004.93元。 2020年4月7日，日照市岚山区人民法院作出（2020）鲁1103执311号结案通知书，载明九天公司于2020年4月1日将执行款360004.93元和执行费4689元已转入法院账户，已经执行完毕，予以结案。2022年2月24日，淮安市清江浦区人民法院立案受理九天公司与**、**追偿权纠纷一案，案号为（2022）苏0812民初1799号，该案中九天公司要求**、**赔偿九天公司损失364693.93元及相应利息。淮安市清江浦区人民法院于2022年5月23日作出一审判决：“一、被告**、**于本判决生效后十日内一次性赔偿原告江苏九天建设集团有限公司各项费用合计352800.93元及利息（自2020年3月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清之日止计付利息）。二、驳回原告江苏九天建设集团有限公司的其他诉讼请求。”后**提起上诉，淮安市中级人民法院于2022年9月22日作出终审判决：“驳回上诉，维持原判”。 2017年2月10日被告向原告出具收据一份，收款事由是承包山东钢结构工程年费，交款人为**（**），收款方式为工程款中扣除，备注“付九天服务挂靠费”。 案件审理过程中，第三人****对外签订了三份合同，都是以被告名义，有二份没有做，只做了十四化建的工程，十四化建转给**第一笔预付款的时候九天强行将15万元扣除，说是扣除**签订的内部承包协议的管理费用，然后给了一张收据给**。 上述事实，有当事人庭审**及举证在卷证实。 本院认为：一、关于双方签订的内部承包协议书的效力认定问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。本案中，原告及第三人挂靠九天公司的行为，明显违背了上述法律规定，故原告和第三人与被告签订的《内部分支机构承包协议书》依法应认定为无效合同，对原告要求确认该合同无效的请求，本院予以支持。 二、关于被告是否应当向原告返还管理费15万元的问题。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，首先，原告及第三人为了借用被告资质承接相应工程，被告为了获取管理费，双方签订《内部分支机构承包协议书》，双方对于协议无效均存在过错，应各自承担相应的责任。涉案协议书签订后，原告、第三人就协议约定的内容履行了支付管理费，第三人以被告名义对外承担业务并签订合同，**、**实际上已经借用了九天公司的资质；九天公司按照协议的约定收取了原告和第三人**15万元管理费，该管理费的支付符合双方约定。被告为履行合同必然会产生相应的管理、发票开具等行为，也会产生必需的开支，被告已为原告的挂靠行为履行了相应的义务；其次，从双方协议中约定的管理费的收取金额来看，每年1500万元产值以下固定人民币15万元，该约定比例较低；第三，虽然双方签订的协议无效，但协议中约定的承包费用系从工程款中扣除，自2017年2月10日工程款扣除以来，被告及第三从未提出异议，视为双方就被告已经接收到的工程款已经进行结算，协议无效，并不影响该结算的效力。此外，被告已实际就其出借资质的行为承担了向案外人中化二建连带赔偿损失的责任，被告并实际履行了该赔偿损失的责任，被告在接受原告及第三人挂靠的时候，也承担一定的风险。综上，原告要求被告返还已收取的管理费15万元请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、确认原告**与被告江苏九天建设集团有限公司及第三人**于2016年12月6日签订的《内部分支机构承包协议书》无效； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 案件受理费3300元，减半收取计1650元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××00）。 审 判 员　*** 二〇二三年四月十日 法官助理　张　媛 书 记 员　***