某某、某某等民间借贷纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终1990号

上诉人（原审原告）：***,女,1981年7月29日出生,汉族，住河北省承德市双桥区。

委托诉讼代理人：李志伟，河北紫胤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方芳，河北紫胤律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月23日出生，满族，住河北省承德市滦平县。

上诉人（原审被告）：张淑玲，女，1968年4月18日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。

上诉人（原审被告）：董国栋，男，1959年7月24日出生，满族，住河北省承德市滦平县。

上诉人（原审被告）：***，女，1959年4月7日出生，满族，住河北省承德市滦平县。

四上诉人委托诉讼代理人马腾飞，河北山庄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：承德兴春和农业股份有限公司，住所地滦平县大屯镇兴洲村。

法定代表人郝玉芬，董事长。

被上诉人（原审被告）：郝玉芬，女，1957年8月19日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。

被上诉人（原审被告）：蔄谷,男,1986年10月12日出生,满族，住河北省承德市滦平县。

被上诉人（原审被告）：**，女，1989年9月13日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。

二被上诉人委托诉讼代理人郝玉芬，女，1957年8月19日出生，汉族，住河北省承德市滦平县。

上诉人***因与上诉人***、张淑玲、董国栋、***、被上诉人承德兴春和农业股份有限公司（以下简称兴春和公司）、郝玉芬、**、蔄谷民间借贷纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销双桥区人民法院（2021）冀0802民初715号民事判决第二项内容，改判“本案七名担保人对上诉人的全部债权承担连带保证责任，并判令上诉人对董国栋、***二人抵押的房产（位于滦平××××社区棒槌沟口）在400万元抵押金额范围内享有优先受偿权。”。2、依法撤销双桥区人民法院（2021）冀0802民初715号民事判决第三项内容，并依法支持上诉人为实现债权支付的律师费128000元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实部分认定错误。1、事实认定正确的部分。本案借款人为承德兴春和农业股份有限公司，于2018年11月26日在***处借款400万元，双方约定借款利息为月息3分，上诉人向兴春和公司账户内转账180万，并按照兴春和公司指示向郝玉芬的银行账户内转账220万元，此两笔转账是对上述400万元借款的实际履行。郝玉芬、蔄谷、**、张淑玲、***、董国栋、***七人对上述债务承担连带保证责任。董国栋、***又以其二人共同共有的房屋对该笔债务提供物保，并办理了抵押登记，担保债权的数额为400万元。2020年9月10日，上诉人将上述400万元的债权转让给张晓兰40万元，转让给左林红161万元，现仍对承德兴春和农业股份有限公司享有199万元的债权。兴春和公司应自2018年11月28日起按照年利率15.4%的标准以本金199万元为基数向原告支付利息至借款本息实际给付之日。对于这部分事实，一审法院认定清楚、正确。2、事实认定错误的部分。本案原告的诉讼请求中第3项是担保人对案涉债权承担人保的连带保证责任，第4项是第三人提供的物保承担的连带保证责任，两项诉讼请求并不具有先后顺序，而是并列关系。因此，一审法院在本院认为部分认定原告要求物保优先人保是对诉讼请求错误的理解。具体理由有二：一是，原告诉请的“优先”是抵押权的优先受偿权，上诉人作为抵押权人优先于其他债权人，并不是一审法院理解的物保优先于人保。二是，本案是第三人提供的物保，与债务人自行提供的物保不同，本案物保不能优先于人保。二、一审法院适用法律错误。第一，本案为民间借贷案件，借贷行为虽然发生在2018年，但被告兴春和公司一直未还本付息，该行为一直持续民法典实施后。根据《最高人民法院关于使用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定“民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定”，即《中华人民共和同民法典》第392条，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人提供物的担保的，债权人应当优先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”根据该条法律规定，上诉人作为债权人既可以要求本案七名保证人承担保证责任，也可以就***、董国栋提供的物的担保实现债权。其次，即使退一步，按照一审法院的观点认为本案民间借贷纠纷为不存在持续的情形，在适用《最高人民法院关于使用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定“民法典施行前的法律事实引起的民事法律纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”时，也不应当选择适用的《担保法》第28条。一审法院适用的是《担保法》颁布实施于1995年，第28条规定的内容为“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。但2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第176条规定（该条与《民法典》第392条规定的意思一致）“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人提供物的担保的，债权人应当优先就该物的担保实现债权。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”该法第178条也规定了，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。也就是《担保法》的28条内容被修订，已经不具有法律效力。三、一审法院事实认定与判决内容相互矛盾。结合前面论述，一审法院应当正确适用法律，在认定七名自然人被告对全部借款本金及利息承担连带给付责任的同时，却判决他们对未清偿部分债权承担连带给付责任，明显相互矛盾、冲突的。本案是由董国栋、***（第三人）作为保证人提供人保，同时提供物的担保，上诉人可以就物的担保实现债权，也可以要求其二人作为保证人承担连带保证责任。也就是说，根据物权法的规定，债权人在实现债权的过程中享有选择向谁主张债权的权利。本案上诉人既对担保人主张债权，同时也对抵押人主张债权，符合法律规定。故原告的诉讼请求依法应当予以支持。四、对于原告在本案中聘请的律师费用依法应当予以支持。原告委托河北紫胤律师事务所代理本案的诉讼，双方签订委托代理合同，在合同中约定，本案的律师费为128000元，应于一审审结之日给付。现上诉人已经交付了律师费，河北紫胤律师事务所向上诉人出具了律师费发票，该费用是上诉人为实现债权产生的实际费用，根据保函的约定，担保人承担的连带保证责任的范围包括实现债权的费用——律师费，是本案当事人的真实意思表示，故依法应当支持该笔费用。补充事实与理由：一、法律规定债权人的选择权是在实现债权过程中的选择权。根据《物权法》176条与《民法典》392条的规定，已经完全放弃和废除了《担保法》第28条的规则，对物保与人保并无执行顺序的要求。法律的规定是在全方面的维护债权人的利益。由此可以看出，在当事人对实现债权没有约定的情况下，债权人的选择是在执行过程中享有的如何实现债权的选择权，而本案尚在审理阶段，上诉人选择了既选择了人保又选择了物保两种担保责任，一审法院径行判决了两种担保责任的先后顺序，显然是侵害了上诉人的利益，违反了法律立法本意。二、一审法院严重曲解上诉人的诉讼请求。其一，上诉人的诉讼请求第一项是请求法院判决债务人兴春和公司承担还款责任；第二项是请求债务人承担实现债权人的各项费用；第三项是人保承担连带保证责任，这个保证责任是对全部债权及实现债权费用承担连带保证责任；第四项是请求物保对全部债权承担保证责任。三、四项诉讼请求是根据承担责任的主体不同以及担保的形式不同分项请求的，无论哪种形式的担保都是要对全部债权承担担保责任。其二，如果按照一审判决错误的理解，上诉人请求物保优先于人保的担保责任，即使先行使抵押权变现价值非常小，那按照一审判决来看，人保承担的保证责任的范围也不是对本案的全部债权承担连带保证责任。因此是一审法院没有依据双方当事人定立保证、设立抵押权时的意思表示这一客观事实，是对上诉人诉讼请求的严重曲解。其三，上诉人第四项诉讼请求是要求担保物的变现过程要优先于债权转让后新的债权人。因不动产抵押权是以登记为生效要件，本案转让出去的201万债权在转让后，抵押人并未对张晓兰、左林红二人进行抵押权变更登记，故而此二人对案涉的担保物并不享有抵押权。上诉人的诉讼请求要优先于张晓兰、左林红，而不是优先于其他担保人。在从实务角度来看，按照一审审理结果物保优先于人保实现债权，如果本案物保一直无法变现，那债权人的债权就一直不能得以分文清偿，即使人保有财产可供执行，债权人都只能等着么？所以，综合本案当事人在借款及提供担保时的本意，再结合法律规定以及执行实务来讲，一审法院的判决都是损害了债权人的利益，恳请二审法院顾虑全局，依法予以改判。

***、张淑玲、董国栋、***答辩称，1、如果认定抵押第一顺位或第二顺位，是400.还是900万，但都是柴新华同时去办理的，对于借款如何约定的只有借款双方知道。因为抵押权人少了一个叫王健的。2、如果保证担保保函有效，保函上约定的保证担保时效只有两年，起诉到2020年保证时效已经过了，另外，对于转款的支付，公司在2018年11月26日借款时出具了收款收据，借款400万元，同时还出具了同意将钱支付到郝玉芬账户的说明，既然11月26日的钱已经明确了给谁，11月28日的钱我方不明白是哪里来的。我方只认可11月26日进账的钱，因为有收据和说明证明。关于借新还旧，法律没有明确规定保证人要承担担保责任，所以担保人没有义务对这笔钱承担保证责任。

承德兴春和农业股份有限公司、郝玉芬、**、蔄谷答辩称，我一共有两笔借款一共是900万，当时物保的房屋评估价值是2500万，抵押的是900万，400万是先借的，在***处的。后来我又将其中的217万还给了***单位了。这笔钱当时是公司借的，抵押是给公司抵押的。400万中有220万打给了我，剩余打到了公司账户。因此，涉案担保是给公司担保的，不是给我个人担保的，但这些担保人不清楚。

***、张淑玲、董国栋、***上诉请求：一、请求依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初715号民事判决书，依法改判上诉人在被上诉人承德兴春和农业股份有限公司实际收到借款数额内承担抵押责任。二、依法改判上诉人不承担连带保证担保责任。三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。判决在本院查明部分陈述的事实，与案件真实事实明显相违背。上诉人不否认当时确实为被上诉人承德兴春和农业股份有限公司的借款提供了抵押担保。当时提供抵押担保的共计是两笔借款，借款金额共计本金900万元，上诉人以位于滦平县提供的抵押担保，并办理了抵押担保登记。抵押担保的债务人是被上诉人承德兴春和农业股份有限公司。在一审开庭过程中，上诉人也明确陈述了这一事实，愿意对兴春和公司实际收到的款项承担责任。一审债权人也向法院提供了证据，但是，这些证据也证明了一个事实，就是兴春和公司并没有实际收取到***出借的借款400万元。而是将支付到被上诉人郝玉芬个人账户的款项计算其中，也要求上诉人承担抵押担保责任而一审法院并没有对该事实进行审查，而是直接认定借款数额400万元。二、一审法院对证据审查明显违背事实，对被上诉人故意隐瞒证据的事实视而不见，对借款真相不进行审查。在本案的一审过程（有庭审录像为证）承德兴春和农业股份有限公司法定代表人明确说明，本案的借款是借款中介服务公司操作（柴姓经理），最终以个人名义出借给承德兴春和农业股份有限公司900万元。当时上诉人提供抵押担保，但当时签订了两套合同，一份是抵押合同，一份是担保合同，这两份合同真实存在，在双桥法院的另外两案中不管该两案程序是否合法法院卷宗有卷可查。这两份合同对案件的事实具有至关重要的作用，但是，一审法院对此没有任何的审查，在上诉人明确要求***提供的情况下，法院也没有要求被上诉人提供，可见，本案的借款存在诸多可疑。请求二审法院按照一审卷宗，在法院系统中进行检索，以确定上诉人是否进行借款担保套路。三、一审法院适用法律明显错误。1、上诉人出于信任，对被上诉人承德兴春和农业股份有限公司的借款提供抵押担保，各方又签订抵押担保合同，那么，出借人就应该按照合同履行，变更或改变合同内容，应当取得抵押担保人的同意。但是，本案中，借款人并没有实际收取借款，所以，上诉人不应承担抵押责任。2、本案是民法典施行之后的连续行为，应当适用民法典，尤其是担保时效问题。所以，一审适用法律明显错误。3、一审法院对利息判决明显过高。

***答辩称：1上诉人答辩中提到借款共计900万元的事实不认可，我方只认可400万元中尚未转出的借款，本案提供担保的财产有顺位一、二的抵押权并且不同的出借人，900万并不属于同一性质的债权，本案争议的199万应该属于第二顺位抵押权的400万其中的199万元，与第一顺位的500万无关联性。2我方一审中没有见到四上诉人要求法院调取任何形式的证据，所以四上诉人对于其主张的事实负有完全举证责任，抵押合同担保合同约定内容是什么是否矛盾是否有关联性我方都无法判定。3关于本案借款事由发生，本案转款凭证一部分进入了公司，一部分进入郝玉芬，郝玉芬由公司出具的指定收款证明，要求将款项转入郝玉芬张户，担保人也对此借款签订的保证责任协议，同时在办理他项权利登记的所担保的本金也是400万，一审中借款人以及其他两位没有上诉的担保人对本案上诉的本金和利息的计算都是无争议的，本案的书证对借款金额体现明确。4不管借款人用途是什么，都应该与其经营行为有关联性，出借人对借款以后借款人如何使用借款没有监管义务，所以，本案的书证体现的责任就是借款本金400万，由所有的保证人承担保证责任的同时还提供了担保物和办理了抵押登记，其顺位为第二顺位。5、本案双方担保合同保证函中担保人有签字，并且上面写明合同内容变更不需要经过保证人的同意，所以在本案中应该承担保证责任和应该行使担保物权。6、本案判决的利息较低，不超过利息的法律规定，本案应该驳回四上诉人的上诉请求。一审中四上诉人强调400万部分借款转入了郝玉芬账户，不认可是公司的借款，但在一审中以及本次庭审都没有任何证据证明这笔借款不是用于公司的，所以也不能否定借款主体就是公司。

承德兴春和农业股份有限公司、郝玉芬、**、蔄谷答辩称，同意四位上诉人的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承德兴春和农业股份有限公司偿还原告借款本金199万元，并按一年期贷款市场报价利率的四倍（15.4%）向原告支付利息，利息从2018年11月27日计算至借款还清之日止，截止至2021年1月27日的利息为674242元；2、依法判令被告承德兴春和农业股份有限公司赔偿原告为实现该笔债权产生的律师费128000元，保险费3000元；3、依法判令其余被告对上述借款本息冀实现债权的所有费用承担连带偿还责任；4、依法判令被告董国栋、***以二人提供的担保物优先偿还原告199万元借款本金、利息及其他实现债权的费用；5、本案诉讼费、保全费等一切费用由八被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月26日，被告兴春和公司向原告出具借条、指定收款人通知，载明被告兴春和公司借到原告人民币400万元，借款期限三个月，借款用途为生产经营，借款利息为月息3%，指定收款人为郝玉芬名下中国建设银行滦平支行账号43×××73卡内。同日，被告郝玉芬、蔄谷、**、董国栋、***、张淑玲、***共同出具保证函，向原告提供连带责任担保，保证期限为二年，担保范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的诉讼费、保全费、律师费、查询费、误工费、住宿费、评估拍卖费等费用。同日，被告董国栋、***以其滦平县城关东街社区棒槌沟口的房产对上述债务提供抵押担保，办理了抵押登记手续，设定担保债权数额为400万元。2018年11月28日，原告分别向被告兴春和公司、被告郝玉芬的银行卡付款180万元、220万元。借款后，各被告均未还本付息。2020年9月10日，原告分别与张晓兰、左林红签订债权转让协议，约定其将对被告兴春和公司享有的400万元转让给张晓兰40万元，转让给左林红161万元。本院于2020年11月27日作出（2020）冀0802民初3887号、（2020）冀0802民初3889号民事调解书，对本案中涉及债权转让部分调解结案。以上事实，有原告提供的借条、指定收款人通知、保证函、转账明细、债权转让协议书、民事调解书及当事人的当庭陈述等证据所证实。

一审法院认为，符合法律规定的民间借贷受法律保护。原告与被告兴春和公司的借贷关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。扣除债权转让部分金额，被告兴春和公司尚欠原告借款本金199万元。被告兴春和公司应自2018年11月28日起按年利率15.4%的标准以借款本金199万元为基数向原告支付利息至借款本息实际给付之日止。被告郝玉芬、蔄谷、**、董国栋、***、张淑玲、***为被告兴春和公司的借款提供连带保证担保，保证范围明确，应承担连带给付责任。原告要求以被告董国栋、***提供抵押的房产优先清偿债权，符合法律规定，本院予以支持。原告关于给付律师费、保险费的诉讼请求因未提交证据予以证明，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案原告主张的民间借贷的法律事实引起的民事纠纷案件在民法典实施前且不存在持续的情形，应当依法适用当时的法律规定，即《中华人民共和国合同法》等法律和司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，据此，一审法院判决如下:一、被告承德兴春和农业股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告***借款本金199万元及利息（利息自2018年11月28日起按年利率15.4%的标准以借款本金199万元为基数计算至借款本息实际给付之日止）。二、被告董国栋、***以其抵押房产向原告***承担抵押担保责任。在原告***就被告董国栋、***的抵押房产行使抵押权后，如其债权仍未获得足额清偿，被告郝玉芬、蔄谷、**、张淑玲、***、董国栋、***对未清偿部分承担连带给付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，四上诉人***、张淑玲、董国栋、***庭审后向本院提交中国建设银行个人货期账户交易明细，予证明目四上诉人只对转入兴春和公司借款180万元承担保证责任，对于转入被上诉人郝玉芬个人账户220万元不应承担保证责任，且本案涉嫌套路贷。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，四上诉人为案涉借款出具保证函系其真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。合法有效的保证函对四上诉人具有约束力，四上诉人明确承诺对案涉借款事宜提供连带保证责任，故此，四上诉人对案涉借款应当承担连带保证责任。四上诉人上诉称，案涉部分借款未经同意转入其它个人账户，从而改变借款用途对此不应承担保证责任，且借款人在保证期间内没有向四上诉人主张权利，已经超过诉讼时效。案涉借款合同借款人明确将部分借款款项需要打入其指定账户，出借人已经按照借条约定将部分款项转入指定账户且完全履行实际出借义务，四上诉人所出具的保证函中并未对借款交付对象予以限制，不属于附生效条件保证函，四上诉人此上诉理由不能成立。关于诉讼时效问题，借条约定借款期限为2018年11月26日至2019年2月25日借款三个月，四上诉人担保期间为2019年2月25日至2021年2月24日期限二年，出借人向人民法院主张权利受理时间为2021年2月5日显然出借人未超过担保期间向其主张担保责任，亦未超过诉讼时效。上诉人***上诉称一审法院判决第二项，按照先实现抵押物权担保后，不能实现部分再请求承担连带保证责任，此判项属于适用法律不当，律师费一审没有支持亦是错误的。案涉借款七位连带保证人对案涉借款偿还应当承担连带保证责任，首先，担保函及抵押物担保合同对实现担保权利没有约定先后顺序，而且，法律亦未规定实现抵押物权与承担连带保证责任先后排序，两者之间在本案中适用属于并列、选择关系，对于抵押物权与连带保证排序必将限制权利人实现债权的权利范围，从而会损害债权人实现债权保证权益，因此，一审判决第二项存在不当应予以纠正，关于律师费能否支持的问题，因上诉人***未提交律师费支付凭证及律师费发票证明系其实现债权的费用，本院不予支持。四上诉人庭后提交银行转账凭证及转款明细主张上诉人***涉嫌套路贷，证据不足本院不予认定。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。***、张淑玲、董国栋、***上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初715号民事判决;

二、被上诉人承德兴春和农业股份有限公司于本判决生效后十日内偿还上诉人***借款本金199万元及利息（利息自2018年11月28日起按年利率15.4%的标准以借款本金199万元为基数计算至借款本息实际给付之日止）；

三、上诉人董国栋、***以其抵押房产对以上债务清偿承担抵押担保责任。上诉人张淑玲、***、董国栋、***、被上诉人郝玉芬、蔄谷、**、对以上债务清偿承担连带偿还责任；

四、驳回上诉人***其它诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14057.00元，由上诉人张淑玲、***、董国栋、***、被上诉人郝玉芬、蔄谷、**连带负担。二审案件受理费总计56114.00元，由上诉人***负担8114.00元，上诉人张淑玲、***、董国栋、***负担48000.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　李海燕

审判员　　应春明

审判员　　孟路遥

二〇二一年九月一日

书记员　　包居正