赤城县惠民新能源开发有限公司、沽源县正林新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河北省张家口市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）冀07民终1025号

上诉人赤城县惠民新能源开发有限公司（以下简称惠民公司）因与被上诉人沽源县正林新能源科技有限公司（以下简称正林公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、广东辰誉电力设计咨询有限公司（以下简称晨誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人惠民公司的委托诉讼代理人郝志国、马军，被上诉人正林公司的委托诉讼代理人闫有金、聂小焕，被上诉人军辉公司的委托诉讼代理人余晓亚，被上诉人辰誉公司的委托诉讼代理人邓兆堃到庭参加诉讼。

上诉人惠民公司上诉请求：撤销，发回重审或依法改判；本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决项与正林公司诉讼请求不符，判决错误。原审法院判决书显示，正林公司原审中的诉讼请求为：1、判决辰誉公司给付工程款等费用162万元；2、判决军辉公司给付拖欠阻工临时措施施工费4万元；3、被告承担本案诉讼费用、保全费等。原审认为我公司从支付军辉公司的总工程款中代扣1503200元给正林公司。一方面，原审判决与正林公司诉讼请求不符；另一方面，既然广东辰誉电力设计咨询有限公司和军辉公司都不负有给付正林公司工程款的判决义务，判决我公司从支付军辉公司的总工程款中代扣1503200元给正林公司显属错误。二、原审判决我公司从支付军辉公司的总工程款中代扣1503200元给正林公司既无合同依据又无法律根据，显属错误。1、原审判决名为代扣，实为给付。我公司与正林公司不存在建设工程总分包合同关系，双方之间不存在权利义务关系和责任。原审判决以我公司是业主及总包人为由，认为有给付正林公司工程款的义务，突破了合同相对性原则，明显违反法律规定。2、正林公司提交的四方协议，是原审的主要判决依据，但我公司并未在该协议上签字盖章，也不认可该协议内容。该协议名为四方实为三方，对我公司没有约束力。原审判决代扣没有任何法律依据。三、我公司仅与军辉公司存在建设工程施工合同关系，因此，项目工程量应由该合同双方当事人共同确认，项目工程款应按合同约定支付。项目工程是否存在质量问题更需经相关部门竣工验收合格才能确定。现原审判决仅依据正林公司人提交的三方协议，就认定工程质量不存在问题、工程量已经确认，工程款应当支付，进而判决三方协议之外的第四方支付或代扣工程款，显属错误。为此，请求支持我公司的上诉请求。

被上诉人正林公司辩称，1.在一审中，给了当事人举证期限，只有辰誉公司参加庭审，其余没有参加庭审。庭审后法院也给了相应的期限，但是直到判决前没有见到他们的实际行动，这是对其各自权利的一种放弃。2.上诉意见认为的一审判决不能突破合同的相对性，我公司与惠民之间没有直接的合同关系，要求承担责任不符合法律规定。而该协议是在惠民公司主持下达成的，惠民公司由于一些原因没有在协议上签字。实际上这份协议是一种债权转移，军辉公司、辰誉公司将其债权转移到我公司，向惠民公司主张，不存在突破合同相对性问题。3.该协议是结算协议。既然达成了结算协议，事后向法院提出异议，应不予认可。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人军辉公司辩称，正林公司诉请我公司4万多元，我公司认为不是什么严重的问题，就没有出庭参加诉讼。一审判决后，我公司对工程项目的总承包方，发现一审判决中工程款数额与事实差距太大。一审法院分配了3万多元，但是还有150万元。我公司后期支付了200多万元的款项，整体上我公司实际支付的工程款和判决是不符合的。关于协议问题，只是协议不能证明是结算凭证，上面对是否验收合格等问题都没有约定，这与主合同不一致。该协议本身是四方协议，但是惠民公司没有盖章。从法律上讲，该协议是不具有法律效力的，我公司作为见证方，协议涉及的内容是不是合理合法的事情还需要进一步的验证，合同签订后的情况还需要进一步的核实。综上，一审判决有问题，请求依法改判或者发回重审。 被上诉人辰誉公司辩称，1.我公司与正林公司之间是一个挂靠关系，建设方发包给军辉公司，军辉把一部分发包给正林公司，我们与正林签订了承包协议，我方对具体施工、付款、验收环节不了解，对具体的款项也不了解。2.本案作出一审判决最关键的依据是2017年9月30日四方达成的协议，该协议最关键的条款是第3条的第6点、第7点。第6点讲到付款就两个前提条件，一个是业主方的验收，一个是收到业主方支付的工程款，这是结算的前提。第7点讲到款项支付的义务关系。所以请求二审充分注意该协议的两条内容。3.一审后，经过多方的沟通，有当事人认为该份协议签订后该支付的款项已经基本付完，这点请求法院进行审核。我们对一审判决没有意见，至于数字请法院依法判决。4.我公司仅依据最后2017年9月30日签订的《协议》履行义务。该《协议》第三条第6项明确说明结算就是“在项目验收后”及“收到业主支付的工程款后付清”。可见，我公司不是债务的真实主体，只是合同上名义的相对方，所以，结算正林公司余款的条件是在业主验收后并由业主支付工程款后，而我公司并不需向正林公司负责任何工程余款。该《协议》第三条第7项更加明确了债务的实际主体是山东军辉。该条款证明惠民公司代付款是从山东军辉的工程款中扣除，可见，山东军辉是真实的债务主体，而惠民公司有代扣义务。

正林公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决广东辰誉公司给付工程款等费用162万元；2、山东军辉公司给付拖欠阻工临时措施施工费4万元；3、判决被告承担本案诉讼费用、保全费等。

一审法院认定事实：山东军辉公司承建了赤城县惠民公司“赤城县2016年11.4MV光伏扶贫电站项目”，广东辰誉公司与山东军辉公司签订了其中5.25MV的项目施工合同，广东辰誉公司又将该工程项目等额转包给了沽源县正林公司进行施工。2017年9月30日，广东辰誉公司（甲方）与沽源县正林公司（乙方）签订了一份《协议》，赤城县惠民公司（丙方）、山东军辉公司赤城项目部（丁方）作为见证方。该协议2017年7月28日至2017年5月15日之间的工程量进行了确认，即：未支付工程款243万元（其中工程款210万元，管桩费用26.5万元，代付钢筋费用6.5万元），甲方代扣并支付乙方砂石料和水泥款36.1万元，另支付占地赔偿及当地带班人员工资13万元，共计292.1万元。《协议>第6条“结算款在项目验收后收到业主方支付的工程款后付清”，第7条“以上款在甲方不能及时支付乙方的情况下，由丙方代甲方支付，代付款从支付山东军辉建设集团有限公司的总共工程款中扣除”，该协议加盖有：沽源县正林新能源科技有限公司、广东辰誉电力设计咨询有限公司山东军辉建设集团有限公司赤城项目部的公章，赤城县惠民公司未加盖公章。庭审中，沽源县正林公司称上述款项只给付了145000元，尚欠1471000元。2017年8月11日，沽源县正林公司与山东军辉公司赤城项目负责人张世善以及第三人赤城县惠民公司工作人员李永峰签字确认，山东军辉公司尚欠沽源县正林公司阻工临时措施施工费32200元。2018年11月1日，因广东辰誉公司一直未给付1471000元工程款及32200元阻工临时措施施工费，沽源县正林公司向本院提起诉讼。

一审法院认为，沽源县正林公司转包了广东辰誉公司承包的“赤城县2016年11.4MV光伏扶贫电站项目”5.25MV的光伏项目，2017年9月30日的四方《协议》对沽源县正林公司所完成的工程量进行了确认，双方之间对于工程质量等不存在任何纠纷，《协议》确认了广东辰誉公司所拖欠的工程款以及给付方式。沽源县正林公司、广东辰誉公司、山东军辉公司三方在《协议》上签字并达成一致意见，即广东辰誉公司不能及时支付沽源县正林公司工程款的情况下，由赤城县惠民公司代广东辰誉公司支付，代付款从支付山东军辉公司的总共工程款中扣除”。《协议》签订后一年多的时间内广东辰誉公司未及时支付工程款，仍然拖欠1471000元，沽源县正林公司按照《协议》主张权利，应该予以支持。赤城县惠民公司作为该项工程的业主及总发包人，有给付工程款的义务。根据《协议》，该部分工程款应该从支付山东军辉公司的总共工程款中代扣。山东军辉公司另欠沽源县正林公司阻工临时措施施工费32200元，有沽源县正林公司与山东军辉公司赤城项目负责人张世善以及第三人赤城县惠民公司工作人员李永峰签字确认，故山东军辉公司应该及时给付。作为该项工程的发包方的赤城县惠民公司，应该代扣该笔款项。沽源县正林公司参照民间借贷6%的年利率主张违约金，因《协议》对违约金没有约定，故对该项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八的规定，判决如下：第三人赤城县惠民新能源开发有限公司从支付被告山东军辉建设集团有限公司的总工程款中代扣1503200元给原告沽源县正林新能源科技有限公司。以上款项与本判决生效后十日内交赤城县人民法院转交。案件受理费19740元，减半收取计9870元，由被告广东辰誉电力设计咨询有限公司负担9567元，山东军辉建设集团有限公司303元。

本院认为，原审法院判决事实不清，故本案发回重审时应查明：一、正确认定本案当事人之间的法律关系，确定当事人之间的权利义务；二、2017年9月30日，辰誉公司与正林公司签订了《协议》，惠民公司、军辉公司赤城项目部作为见证方，惠民公司在《协议》中没有的其公司人员签字、加盖公司的印章的情况下，是否能够判决惠民公司承担代扣1503200元给正林公司的义务；三、进一步查明所欠工程款的数额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

本院二审期间，军辉公司提交以下证据：付款明细表1页、付款收款收据7份。拟证明在协议签订后，从2017年9年30日之后又向正林公司支付了拖欠的协议中的工程款项，总额为2088955元，根据协议中的290多万计算，实际拖欠的工程款90万元不到，所以一审判决的工程款数额是有问题的。正林公司质证认为，对正林支付的金额明细表中2018年2月12日支付的100万元认可，其他支付款项我公司不清楚。另外，一审的时候军辉公司没有参加庭审，这不属于新证据，他提交的东西都是复印件不是原件。从时间点上看，是在我们签订协议之后，上面的收款人的名字没有任何我们公司的盖章，这些名字我公司也都不认识，不能证明这些收款人系我方员工。从证据效力上，不具备向法庭提交原件的效力。该证据和四方协议涉及的结算期限不是一个期限，那是后期在履行施工业务过程中另行发生的费用，或者达成协议已经剔除的范围，与本案没有关联性。从形式上不属于合法的证据。不具备真实性和合法性。对事实部分，作为上诉人才有权利进一步向法庭提交证据，军辉公司没有提出上诉，严格上将对事实是认可的。如果有新的证据应该另案起诉，不在本庭审理。军辉公司说欠工程款仅有90多万，还需要进一步提交有效的证据。本案涉及军辉公司也好、辰誉公司也好，对事实方面，辰誉公司与正林公司有合同关系，在证据上辰誉公司没有提出异议。该证据与正林公司不产生关系。辰誉公司，我方确认军辉公司提交的证据，对真实性、合法性和关联性没有异议。该证据正好反映了我公司与正林公司之间的合同关系，我方只是合同上名义上的分包方，但是从举证可以向法庭举证的是军辉公司与正林公司有直接的结算、联系、会议、文件等。可见我公司仅是名义上的挂靠关系。正是这种名义上的合同关系，也印证了2017年9月30日份协议的第6、7为什么有这个条款。本院认证，军辉公司根据其提交的证据,主张涉案工程款剩余90万元，而正林公司只认可对《正林支付的金额明细表》中2018年2月12日支付的100万元，并主张剩下140多万元工程款已经减去了该100万元。根据现有证据，本院无法确认是否应从给付正林公司的工程款中扣减。 本院查明，2017年9月30日，辰誉公司（甲方）与正林公司（乙方）签订了一份《协议》，惠民公司（丙方）、军辉公司赤城项目部（丁方）作为见证方，但在《协议》中，没有惠民公司的人员签字、加盖公司的印章。查明的其他事实与原审查明的事实一致。

一、撤销河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初1208号民事判决； 二、本案发回河北省赤城县人民法院重审。 上诉人赤城县惠民新能源开发有限公司预交的二审案件受理费19740元予以退还。

审 判 长　　成　进 审 判 员　　梁金前 审 判 员　　姜建龙

法官助理　　王向东 书 记 员　　徐忠媛