***与江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

江西省南昌市东湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0102民初838号

原告：***，男，1988年6月13日生，汉族，住海南省海口市美兰区。

委托诉讼代理人：张绍荣，系江西博阳律师事务所律师。

被告：江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1376号办公楼1726、1810室，统一社会信用代码91360100716545145M。

法定代表人：甘志伍,该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄俊玮，男，1989年7月29日生，汉族，住江西省抚州市乐安县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：李亚兵，系江西人民律师事务所律师。

原告***与被告江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司合伙协议纠纷一案，本院2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张绍荣及被告的委托诉讼代理人黄俊玮、李亚兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即退还原告入股股金98000元；2.判令被告支付原告十个月工资（按海南省2017年私营单位年平均工资45640元从2018年1月29日计算至11月9日）共38033元；3.由被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：被告为了开拓海南省的房地产评估业务，邀原告投资成立分公司，双方于2018年1月份起草了《关于设立江西地源土地房地产评估规划测绘有限公司海南分公司（以下简称地源公司海南分公司）业务合作协议书》（以下简称《业务合作协议书》）。协议约定甲方（被告）出资10.2万元、占股51%，乙方（原告）出资9.8万元、占股49%；合作期限为十年，自2017年8月31日至2027年8月31日；同时还约定任何一方不得单方擅自终止本协议，否则视为违约，承担全部损失赔偿责任（详见该《业务合作协议书》）。原告于2018年1月29日支付投资款50000元，于2018年4月6日支付余下48000元后，被告在协议上将签约时间写成4月6日当天。此后，原告开始筹建的前期工作，并着手联系业务等。但是，被告派往地源公司海南分公司的人员，在事先没有同原告协商、没有征得原告同意、更没有进行清算的情形下，于2018年11月9日将地源公司海南分公司注销了，同时单方处理变卖了地源公司海南分公司所有资产。被告的这一行为，严重违反了协议规定，构成了根本性违约。为了维护正常的经济秩序及原告的合法权益，现特向法院提起诉讼。

被告辩称，一、被告并未违约，注销分公司是因为分公司已经没有资金承担后续房租、水电、人员工资的开销，为了防止损失进一步扩大，被告在和原告协商追加投资未果的情况下，不得不注销分公司。1.因原告在海口从事测绘评估工作，通过关系找到被告，说其在海南有资源，可以承接到业务，被告相信了原告才决定与其合作。起诉状所描述的被告邀请原告合作与事实不符，公司经营不善完全是原告的责任，其要求退还入股金毫无依据。2.被告按时履行了出资义务，出资了10.2万元，因被告实际并没有资源，经营一年来未承接到任何业务，所以被告投入的10.2万元资金也全部亏损。3.注销分公司实在是因为公司经营一年多没有承接业务，双方投入的20万元已经用尽，无法支付后续的房租、水电、人员开支等费用。2018年8月，被告曾和原告协商，但原告未予以回应，2个月后，分公司已经没有资金支付后续费用了，被告为防止损失的扩大，不得不注销分公司。4.分公司注销，合伙之所以未清算，一方面是原告不配合清算，另一方面，原告还有借款未归还分公司，除原告的借款外，分公司几乎没有了剩余资产。

二、原告要求被告支付工资的诉请毫无事实和法律依据。1.原告与被告系合伙关系，而非劳动关系，被告无向原告支付工资的义务。2.原告在其他公司工作，与其他用人单位构成劳动关系。原告只是作为合伙人参与公司的经营，而且在合伙过程中，原告也确认自己不领取工资，因此原告诉请支付工资毫无事实依据。3.工资报酬的支付属于劳动纠纷，原告直接起诉违反仲裁前置程序，因此关于工资支付不符合民事案件的受理范围。

综合以上事实和理由，被告对于合伙不存在任何过错，尽职尽责的履行了合同的义务。相反，原告作为分公司合伙人，没有履行合同约定的市场开拓义务，且在公司经营方面完全不管不顾，现反过来要求退还全部出资，完全违反民法诚实信用原则，请法院依法查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。

原告针对被告的抗辩，主张本案是因为双方在履行《业务合作协议书》过程中，被告擅自违约解除合同，注销公司，而形成的纠纷。该案并不是双方经过协商，同意终止协议，因清算而产生的纠纷。被告将分公司注销，归咎于费用开支花光了投资款，公司经营亏损和注销公司是两个不同的概念和法律程序，公司亏损是公司内部的经营状况，而注销公司是法律行为，经营亏损可以继续追加投资或者暂时歇业，并不能直接注销公司。因为在业务开展的过程当中，是有一个过程的，公司亏损与公司注销不能划等号。因此，被告违约是能够确定的。被告向法庭提交的费用开销凭证，一方面原告没有经手，不能确定，另一方面这些开销也不是本案审理查明的事实。因此，在被告单方面违约的情形下，应当承担原告投资的损失。至于被告在法庭上辩称原告不追加投资，两个月没有答复，被告并不能提交相应证据予以证明。关于工资报酬，合同上显示双方为合作，各自派往分公司的工作人员，由各自承担工资。因为被告派往分公司的工作人员领取了分公司工资，原告也应当领取相应的工资报酬。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原告提交的《业务合作协议书》、被告出具的收条、地源公司海南分公司工商信息、被告提交的《准予设立/开业登记通知书》、地源公司海南分公司营业执照、公司账本两份、分公司账户银行流水单、备用金账户银行流水、原告***和被告工作人员黄俊玮微信聊天记录、《房屋租赁合同》、《劳动合同书》、费用支出凭证，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年4与6日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《业务合作协议书》，约定双方合作设立地源公司海南分公司；双方按照协商的比例共同出资，甲方出资10.2万元，占股51%，乙方出资9.8万元，占股49%；该分公司采取自主经营、独立核算、自负盈亏、独立承担法律责任，并按出资比例分配利润、承担风险；甲方委派分公司的负责人（总经理），负责分公司具体经营、管理及发展；乙方委派一人担任分公司的副总经理，主要负责分公司业务的市场开拓、业务承接；其他工作人员由成立后的分公司自行聘用，但应将聘用人员情况报甲方备案；本协议期满或因故提前注销分公司，应对分公司进行清算，并按甲乙双方出资比例分配剩余资产，如有亏损，也由甲乙双方按出资比例承担；协议终止后，如甲方决定不注销分公司，应以甲乙双方决定终止本协议日期为准核算资产和债权债务，并予以分割；如乙方决定不注销分公司，则应与甲方协商采取其他合作方式继续经营，具体合作方式另行议定；本协议有效期为十年，自2017年8月31日至2027年8月31日；本协议终止时，乙方有优先续签权，乙方不再续签，应提前三个月告知甲方；协议到期前，如因特殊原因影响分公司经营的，双方协商一致可提前终止本协议，但任何一方不得单方面擅自终止本协议，否则视为违约，承担全部损失赔偿责任。原告于2018年1月29日、4月6日分别投入入股资金50000元及48000元，共计98000元，地源公司海南分公司向原告出具了收条。

另查明，地源公司海南分公司于2017年9月1日成立，其成立后，被告委派黄俊玮为总经理负责分公司事务，黄俊玮于2017年9月26日开始代表被告与原告洽谈合作事宜，期间租赁办公室、采购办公用品、聘请财务人员以及因业务需要的相关支出，双方通过微信沟通、转账并报销。地源公司海南分公司成立后，原告负责对外联络、协调，分公司并未开展业务。2018年8月16日，黄俊玮告知原告，要求其考虑后面的事情，公司已经运营不下去了，相关情况其也跟总公司汇报了，人员、资金、关系网都没有，并询问原告是打算继续注资还是怎样，要求原告与总公司商量。原告未对此作出答复，也并未注资。2018年11月9日，原告注销了地源公司海南分公司。

本院认为，原、被告签订的《业务合作协议书》，系原告与被告的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《业务合作协议书》虽是2018年4月6日签订，但双方实际自2017年9月开始合作，至地源公司海南分公司2018年11月注销时已经营一年多，并未开展业务，没有经营收入，却在原、被告合作经营期间持续支付房租、办公用品、财务人员工资、业务费用等各类费用。被告指派的管理人员告知原告公司已无法继续经营，要求其注资或者协商其解决办法，原告并未作出答复。双方合作的目的便是利用原告的资源以地源公司海南分公司名义承接业务，若继续经营地源公司海南分公司，无法实现《业务合作协议书》的合同目的，被告在与原告协商未果的情况下，注销地源公司海南分公司，解除《业务合作协议书》，系行使法定解除权，并非单方解除协议，不构成违约解除，原告主张被告承担赔偿责任，于法无据。原告作为合伙人主张工资，该工资并非劳动法意义上的工资，《业务合作协议书》并未约定原告投入技术性劳务，且技术性劳务也应作为合伙投入，故原告主张工资，于法无据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3020元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审　判　长　陈　园

人民陪审员　彭　俊

人民陪审员　万祥如

二〇一九年四月三日

书　记　员　裘　凯

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。