常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司、某某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0581民初14574号 原告：常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91320581730730558D，住所地江苏省常熟市高新技术产业园联丰路7号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏正大发展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏福地律师事务所律师。 被告：***，男，1951年9月10日生，汉族，住江苏省昆山市。 被告：**彬，男，1988年8月14日生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：***，男，1964年11月30日生，汉族，住江苏省昆山市，系**彬的父亲。 原告常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司（以下简称汇丰公司）与被告***、**彬追偿权纠纷一案，本院于2021年10月15日立案受理后，依法适用简易程序于2021年11月24日公开开庭进行了审理。之后本院依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年2月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告***、被告**彬的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后本院于2022年5月12日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、***、被告***、被告**彬的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。之后本院于2022年6月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告***、被告**彬的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇丰公司向本院提出诉讼请求：判令两被告支付原告代偿款人民币1348503.5元。诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2010年9月29日设立常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司昆山分公司（以下简称昆山分公司），该分公司实际是独立核算、自负盈亏的，设立时由被告***承包经营，2011年由两被告共同承包经营，此后因两被告经营问题导致昆山分公司无力偿还债务，原告作为总公司对外应当承担分公司的相关法律责任，故原告为昆山分公司代偿多笔债务，合计金额1348503.5元。原告对外承担其债务后，有权进行追偿，而两被告作为昆山分公司的承包人，应当向原告支付已代偿的债务。故提起诉讼。 被告***辩称：昆山分公司2011年下半年已变更了，转给**彬和***两个负责人，之后我和总公司以及分公司都没有联系过，直到收到法院的诉状。收到诉状后我去原告处找到***，***说也不想起诉我的，不知道怎么律师把我一起起诉了。另外原告在2016年把分公司的公章、财务章都收去了，作为分公司缺少运作。我听**彬、***讲货款都是原告拿去了，造成他们无法来支付工程款。常理来讲原告把财务章、公章收掉了，款也收掉了，不应该再来问**彬要款了，这是不对的。我不可能支付的，因为和我没有关系的。 被告**彬辩称：在承包期间，很多工程的工程款都是汇入原告处的，原告未将款项支付给昆山分公司，致使昆山分公司无法支付***等人的工程款并引发诉讼。原告仅仅是将收取的昆山分公司的工程款绕开了昆山分公司直接支付给了分包商，不存在代偿的情况。原告还应将多收取的剩余工程款返还给昆山分公司。对于保证金5万元以及2015年2月16日昆山分公司支付的投保保证金30000元也应返还。另外，昆山分公司的公章、财务章以及账号已由原告实际控制，自2018年1月以后的昆山分公司所做的太仓市广电网络有限公司（以下简称太仓广电公司）的工程款由原告拿走，所以造成现在原告来起诉我的这种状况，如果工程款给我们了，我们也付给工程队了，不可能存在追偿。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、昆山分公司的企业信息，载明成立日期2010年9月29日，负责人**彬。另信息显示，2014年12月22日，负责人进行了变更，由***变更为**彬。经质证，两被告无异议。 2、2011年8月12日的《分公司承包经营协议书》1份，抬头载明汇丰公司为甲方，昆山分公司为乙方，其中协议内容为：“甲方与乙方建立承包经营关系后，乙方属非独立分支机构，按协议向甲方缴纳管理费，税收缴纳由乙方在当地进行；乙方承包经营后昆山分公司实行业务自主经营、独立核算、自负盈亏，在经营活动中独立承担经济和民事责任，如必须由总公司出面协调处理昆山分公司的事务，处理结束后所有费用也均由分公司账目支出；缴纳管理费标准主营业务收入项目为线路（包括工程和抢修）、管道（包括工程、**、机械顶管）、***（包括安装基站工程、**）并约定了管理费标准分别为4%和2%等；总公司派驻的施工队向分公司缴纳管理费标准为4%，按工程审计开票数为依据缴纳管理费；分公司需向总公司缴纳押金5万元；乙方承包经营后，分公司的税金和管理人员工资、奖金、办公费、房租、水电、通信费、业务费等一切费用均由乙方承担；乙方由于管理不善造成的安全、质量事故和民事纠纷等一切责任和经济损失由乙方负全部责任，并且总公司加收本年度1%管理费；分公司财务于每季度的第一个月的1号向总公司缴纳上季度的管理费，每个月乙方需及时向总公司递交上个月的财务报表，每半年总公司到分公司查账一次。该协议还约定了甲乙方的权利义务、违约责任等，协议有效期自2011年8月1日至2012年8月1日为1年。落款甲方处由原告**、法定代表人***签名，乙方处由昆山分公司**、***和***作为承包人签名。 3、有效期自2012年1月1日至2012年12月31日的《分公司承包经营协议书》1份，内容与2011年8月12日的《分公司承包经营协议书》基本一致。落款甲方处由原告**、法定代表人***加盖法人章，乙方处由昆山分公司**、***和**彬作为承包人签名。 上述证据原告证明昆山分公司在2011年由***和***作为承包人签字，在2012年是由***和**彬承包的，证明原、被告之间的承包关系。经质证，两被告对真实性均无异议。被告**彬认可原告与昆山分公司系承包关系，自负盈亏。 4、昆山市人民法院（2020）苏0583民初20569号民事判决书，该案为原告汇丰公司起诉被告**彬、***损害公司利益责任纠纷，原告的诉请为要求两被告返还原告财产合计2362828元。事实和理由为：2018年后，原告因昆山分公司的业务陆续被他人起诉及讨债，原告经调查后发现两被告未经原告许可陆续通过昆山分公司的账户将原告的银行存款转账至两被告账户中，合计2362828元。两被告辩称：昆山分公司是***从第三人手上转让来的，***是昆山分公司的实际经营者及负责人，昆山分公司独立核算、自负盈亏，财产及账上资金与原告无关。***经营分公司期间承接了太仓广电公司的工程，该公司将工程款支付至昆山分公司账户，***或**彬再将款项以现金或转账等方式支付给实际施工的工人工资、材料商的材料款等。该案**：2015年至2018年期间，昆山分公司有多笔款项转入两被告账户，其中转入**彬合计1677828元，转入***685000元，所涉昆山分公司账户中包括2017年11月2日原告转入昆山分公司66703.36元、2018年2月11日原告转入昆山分公司162233.3元、2018年2月13日原告转入昆山分公司175305.64元，其余均为太仓广电公司汇入。两被告称原告汇入昆山分公司的三笔款项为工程款，按照建设单位指定支付至原告账户，原告扣除管理费后，由昆山分公司向原告开具发票，原告将款项转账给昆山分公司。 该案另**：2011年8月16日，***（乙方）与***（甲方）签订公司转让合同1份，约定甲方将昆山分公司以40万元转让给乙方，甲方保证在签订合同之日起10天内办理好昆山分公司的营业执照变更、总公司的授权等手续。***支付了相应转让款。同日，昆山分公司向***出具委托书1份，载明：鉴于昆山分公司将负责人更换为***，在工商部门办理变更登记手续前，为方便***组织领导公司的日常运作，授权***作为公司的全权代理人，并明确在变更登记前，***的印章交***保管。原告对此不予认可，认为分公司的相关法律权利或义务应归属总公司，昆山分公司不可能内部进行转让。之后原告分别与昆山分公司签订两份《分公司承包经营协议书》（见上述证据）。2015年10月30日，太仓市广电网络传输有限责任公司（甲方）、昆山分公司（乙方）、太仓广电公司（丙方）签订三方确认函，约定根据立德会计事务所审计报告，甲方应付乙方材料款或工程款860284.23元，三方同意将甲方应付乙方的860284.23元转入丙方，由丙方代付（代付金额不得超出丙方应付甲方的往来），代付款项直接抵减丙方应付甲方的往来款。 2016年3月1日，原告（甲方）与昆山分公司（乙方）签订《工程劳务分包合作协议》1份，约定：合作期限2016年1月1日至2016年12月31日，授权**彬为甲方代理人，就太仓广电公司的网络建设工程的合同签订、投标以及合同的执行、完成、以甲方的名义处理一切与之有关的事务；为方便太仓区域的施工工程的方便，甲方负责向乙方提供公司业务专用章、公司合同章（只可用于广电项目）、竣工资料专用章、竣工图章，由**彬保管合同章；乙方向甲方缴纳管理费标准为10%；付款条件：甲方按建设单位实际支付的工程款比例，在7个工作日内支付给乙方相同比例的施工费（扣除甲方购买的材料费、甲材平衡扣款、乙方应承担的其他费用等），剩余款项在全部开票后一次性结清。昆山分公司向原告开票情况：从2015年1月27日至2018年2月9日，开票人为**彬，金额合计623335.5元。原告对上述发票认可，认为相关的结算问题应由原告内部处理。两被告还提供了部分支付工人工资等运营公司所需费用的证据。原告未认可真实性。 该案又**：原告称2018年初拿到相关印章后调查昆山分公司银行流水，才发现两被告侵权事实，此前昆山分公司的印章、财务均由两被告控制，两被告对此否认，称根据《工程劳务分包合作协议》，原告已收走昆山分公司公章及财务章，分公司保留了竣工资料专用章、竣工图章、公司合同章。 该案判决认为：一、根据《分公司承包经营协议书》和《工程劳务分包合作协议》，两被告实际控制的昆山分公司与原告存在承包关系，该承包关系不违反法律法规的禁止性规定，在原告与其分公司之间合法有效。结合该承包关系存在、原告称自2018年接管昆山分公司事实以及两被告的答辩意见，可以推定2011年至2017年期间，虽然没有签订持续的承包合同，但是承包关系事实上持续存在。从2016年的《工程劳务分包合作协议》关于合作方式、授权权限、交纳管理费和自主用工等约定看，昆山分公司与原告并非完全的隶属关系，而是一定程度上的独立的承包挂靠关系，除管理费外，昆山分公司对其盈利有自主分配的权利。二、从转入两被告账户资金来源看，与太仓广电公司汇入资金基本对应。两被告能够说明该资金的来源及去向，本院予以采信。三，两被告举证证明，2015年1月-2018年2月期间，两被告控制的昆山分公司按照约定向原告开具了发票作为结算依据。因此，两被告已基本尽到举证证明其收取昆山分公司款项具有合法原因的义务。因原告提供的证据不足以证明两被告行为的违法性，因此其主张两被告承担侵权责任无事实与法律依据，本院不予支持。原告如认为案涉合同未清理，可依法另行主张。根据案涉合同约定，虽然昆山分公司与原告在一定程度上相互独立，但原告亦有对昆山分公司的财务、业务进行监督检查的权利，故即使两被告转走案涉款项构成侵权，原告也有能力通过查账等方式及时发现侵权事实。其未能及时发现，对此显然存在过失，因此两被告主张诉讼时效抗辩并无不当。原告于2020年10月14日向本院递交起诉材料，因此自转账之日起超过三年诉讼时效的款项（即2017年10月14日之前的款项），即使两被告侵权责任成立，原告该权利亦不受保护。故于2021年5月11日判决驳回原告的诉请。 经质证，两被告对判决书的真实性无异议。被告**彬认为因为原告控制了所有的款项，收到后不予支付，造成昆山分公司无权支付工程款，才会引发部分诉讼。 5、2019年1月7日作出的苏州中院（2018）苏05民终10452号民事判决书，该案为原告**诉被告汇丰公司建设工程施工合同案，**：2011年4月8日，昆山分公司作为甲方、**作为乙方签订《发包协议书》，约定由**承包昆山分公司的线路工程，工程完工经验收合格，根据运营商支付甲方工程款的形式来支付给乙方，工程开票价的80%作为乙方施工费。2018年4月18日，**彬就昆山分公司未付**的款项向**出具工程款统计表1份，载明2011年工程款226791.27元未付，2012年工资以及租车费用166535元未付，2013年工资以及租车费用138828.1元未付，2014年工资以及租车费用122293.5元未付，2014年绍兴市工程材料款11625.56元当时**已代付，2015年工资以及租车费用132092.1元未付，2016年工资以及租车费用97965元（原告称笔误，应为97905元）未付，合计未付款896130.53元，支付5万元，剩余846130.53元。该院采纳2018年4月18日统计表作为双方最终的结算，在对笔误数额调整后判决汇丰公司给付**工程款846070.53元。被告上诉后维持原判。 原告提供银行流水，载明其法定代表人***分别于2019年2月15日、2月16日各给付**50万元、32万元，合计82万元。附言：代付昆山分公司工程款。 以上证据原告证明其为昆山分公司垫付了**的工程款82万元。**与昆山分公司于2011年4月8日签订《发包协议书》，属于两被告共同承包昆山分公司期间。经质证，被告***表示其不清楚。被告**彬无异议，该部分与***没有关系。 6、2020年4月15日作出的（2019）苏0585民初5765号民事调解书，该案为原告***诉被告汇丰公司和昆山分公司建设工程分包合同案，审理中撤回昆山分公司的起诉。该案原告***起诉要求判令被告昆山分公司支付原告工程款533434.33元，被告汇丰公司承担连带责任。事实和理由：2016年1月1日，原告***与昆山分公司签署《发包协议书》1份，由原告承揽被告所接的通信工程并实际施工。协议签署后，原告按照约定对太仓市浮桥镇、***、浏河镇等地的通信工程进行施工。截至到2018年7月19日，昆山分公司尚结欠原告工程款533434.33元。故原告提出上述诉讼请求。经调解，由被告汇丰公司支付原告***45万元及诉讼费2303.5元。 原告提供银行流水，载明其法定代表人***分别于2020年4月30日、9月5日各给付***302303元、15万元，合计452303元。附言：代付昆山分公司工程款。 原告证明***与昆山分公司发生的业务，原告为两被告承担了付款责任，付款金额为452303.5元。经质证，被告***表示其不清楚。被告**彬对调解书无异议。 7、2019年2月27日、5月30日、8月26日***出具的收条各1份，分别载明其收到汇丰公司2018年仓库房租（昆山分公司太仓广电材料仓库）4200元、2019年1-6月仓库房租（昆山分公司太仓广电材料仓库）3000元、仓库租金1000元（2019年7月8月租金，9月1日起不再租赁）。 原告证明昆山分公司承租的仓库租金由原告代为支付。经质证，被告***表示其不清楚。被告**彬对3份收条不予认可，认为其在2017年就不做工程了，不存在仓库租金。 8、常熟市******建材经营部2021年6月16日出具的证明，内容：“针对我经营部于2019年5月30日向**汇款68000元，该款系我经营部代常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司支付。”并提供68000元的转账凭证（附言：工资）。以及提供欠款凭证2份，其中1份内容：“从2012年至2015年6月底共计工资及费用欠**52990元。昆山分公司****彬签名2015年7月9日。”另1份内容：“2015年7月-10月工资及费用共计欠**15272元。昆山分公司****彬签名2015年11月4日。” 原告证明其通过***建材经营部向昆山分公司的员工**支付了68000元工资及费用。经质证，被告***表示其不清楚。被告**彬不认可，认为转账给**的什么钱不清楚，**在2017年1月25日就收到了5万元的工资（提交了收条）。 被告***为证明其反驳意见，向本院提供***在本案审理中出具的《情况说明》1份，内容为：“2011年8月16日，***与***签订了转让合同，***将汇丰公司昆山分公司以40万元转让给***，***向***支付了相应转让款。后昆山分公司取得了汇丰公司的授权及其他相关手续。***此后未参与昆山分公司的经营管理。” 被告***以此证据证明本案与其没有任何关系。经质证，原告对《情况说明》的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为***作为本案的诉讼参与人参加本案的庭审，与***之间存在利害关系。被告**彬认为《情况说明》中的内容是真实的。 被告**彬为证明其抗辩意见，向本院提交以下证据： 1、太仓广电公司付款记录，载明施工单位为昆山分公司的已付工程款为1879142.82元；施工单位为汇丰公司的已付工程款为1519929.98元。证明太仓广电公司将工程款支付给原告后，原告并未支付给昆山分公司。 经质证，原告认为与本案无关联性，该记录只显示太仓广电公司对昆山分公司和原告的付款情况，不能证明原告未向昆山分公司支付工程款。被告***表示其不清楚。 2、支付工人工资、材料等凭证，包括***于2017年1月13日出具的收条，内容为：“今收到常熟汇丰通信（太仓广电工程款**彬计3万元。”个人转账汇款回单1份，载明日期2017年12月20日，付款人***，收款人***，付款金额2万元；个人转账汇款回单1份，载明日期2018年2月14日，付款人***，收款人***，付款金额65000元；网银交易查询明细1份，载明交易时间2015年9月，付款方***，收款方**，付款金额3万元；网银交易查询明细1份，载明交易时间2015年11月，付款方***，收款方**，付款金额7000元；转账交易凭证1份，载明交易时间2016年1月27日，付款方***，收款方**，付款金额1万元；转账交易凭证1份，载明交易时间2016年4月12日，付款方***，收款方**，付款金额8000元；**于2017年12月29日出具的收条：“今收到王总现金3万元。”**、**、***共同出具的收条：“**收到人民币5万元，**收到人民币15万元，***收到人民币10万元。” 被告**彬证明工程款结算周期长，昆山分公司收到工程款后及时支付给了***、**等；2018年初因原告收到款项后不支付，导致***、**起诉。原告的付款行为只不过是本应先将款项支付给昆山分公司，再由昆山分公司支付，变成了原告直接支付，用于支付的款项来源于昆山分公司承包的工程款。经质证，原告对真实性和关联性不予认可。被告***表示其不清楚。 3、汇丰公司开具的收据1份，载明昆山分公司于2011年8月16日支付保证金5万元。证明昆山分公司向汇丰公司缴纳的保证金5万元应予返还；太仓广电公司开具的收据1份，载明昆山分公司于2015年2月16日支付投标保证金3万元。证明该款应由太仓广电公司退还，但因昆山分公司没有公章，账号被汇丰公司控制，造成该款无法退还。 经质证，原告认为与本案无关。被告***表示其不清楚。 另原告汇丰公司法定代表人***向本院提交《情况说明》1份，内容为：“关于本人***向**、***四笔银行汇款事宜作如下说明：2019年2月15日，本人向**汇款500000元；2019年2月16日，本人向**汇款320000元；2020年4月30日，本人向***汇款302303元；2020年9月5日，本人向***汇款150000元。上述四笔汇款合计1272303元均为本人***代常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司向**、***进行付款。” 审理中，本院根据被告**彬的申请，要求调查2018年至今太仓广电公司向原告以及昆山分公司的汇款转账记录。本院***广电公司发出协助调查函，太仓广电公司提供了转账凭证，包括：2018年2月1日转账给原告3529.91元；2018年2月9日转账原告174701.68元；2018年2月12日转账原告199210.95元；2019年1月29日转账原告215898.44元；2020年1月17日转账原告47485.34元；2020年12月28日转账原告79133.15元；2021年2月20日转账原告12861.85元；2021年6月17日转账原告234783.81元；2021年8月17日转账原告15826.51元；2021年10月19日转账原告134963.24元。以上合计1118394.88元。 根据当事人**和经审查确认的证据以及生效法律文书**的事实，本院认定事实如下：2011年8月12日，汇丰公司作为甲方、昆山分公司作为乙方签订《分公司承包经营协议书》1份，约定甲、乙双方建立承包经营关系，乙方属非独立分支机构，按协议规定如期向甲方缴纳管理费；乙方承包经营后分公司实行业务自主经营、独立核算、自负盈亏，在经营活动中独立承担一切经济和民事责任。协议有效期1年（自2011年8月1日至2012年8月1日）。双方在协议书中还约定了缴纳管理费标准以及相应的权利义务等内容。该协议书落款甲方处由汇丰公司**、***签名，乙方处由昆山分公司**，***、***在乙方承包人处签名。后汇丰公司作为甲方、昆山分公司作为乙方又签订《分公司承包经营协议书》1份，约定甲、乙双方建立承包经营关系，乙方属非独立分支机构，按协议规定如期向甲方缴纳管理费；乙方承包经营后分公司实行业务自主经营、独立核算、自负盈亏，在经营活动中独立承担一切经济和民事责任。协议有效期1年（自2012年1月1日至2012年12月31日）。双方在协议书中还约定了缴纳管理费标准以及相应的权利义务等内容。该协议书落款甲方处由汇丰公司**、***签名，乙方处由昆山分公司**，***、**彬在乙方承包人处签名。2016年3月1日，原告（甲方）与昆山分公司（乙方）签订《工程劳务分包合作协议》1份，约定：合作期限2016年1月1日至2016年12月31日，授权**彬为甲方代理人，就太仓广电公司的网络建设工程的合同签订、投标以及合同的执行、完成、以甲方的名义处理一切与之有关的事务；为方便太仓区域的施工工程的方便，甲方负责向乙方提供公司业务专用章、公司合同章（只可用于广电项目）等，由**彬保管合同章；乙方向甲方缴纳管理费标准为10%；付款条件：甲方按建设单位实际支付的工程款比例，在7个工作日内支付给乙方相同比例的施工费（扣除甲方购买的材料费、甲材平衡扣款、乙方应承担的其他费用等），剩余款项在全部开票后一次性结清。 又**：**以汇丰公司为被告，向江苏省太仓市人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案。该案审理中，**提供了与昆山分公司签订的《发包协议书》以及2018年4月18日**彬就昆山分公司未付款项向**出具的《工程款统计表》1份，载明：2011年工程款226791.27元未付，2012年工资以及租车费用166535元未付，2013年工资以及租车费用138828.1元未付，2014年工资以及租车费用122293.5元未付，2014年绍兴市工程材料款11625.56元当时**已代付，2015年工资以及租车费用132092.1元未付，2016年工资以及租车费用97965元（原告称笔误，应为97905元）未付，合计未付款896130.53元，支付5万元，剩余846130.53元。该院采纳2018年4月18日统计表作为双方最终的结算，在对笔误数额调整后判决汇丰公司给付**工程款846070.53元。汇丰公司上诉后，江苏省苏州市中级人民法院经审理后判决维持原判。2019年9月20日，***以昆山分公司、汇丰公司为被告向江苏省太仓市人民法院提起建筑工程分包合同纠纷一案，审理中，***撤回了对昆山分公司的起诉。***起诉称其与昆山分公司于2016年1月1日签订《发包协议书》，由其承揽被告所接的通信工程并实际施工，截至2018年7月19日结欠工程款533434.33元。经调解，双方当事人达成协议，由汇丰公司支付***45万元。后原告的法定代表人***分别向**、***汇款820000元、452303元。 2020年12月4日，汇丰公司以**彬、***为被告向江苏省昆山市人民法院提起损害公司利益责任纠纷一案。汇丰公司诉称自2015年1月至2018年2月**彬、***在未经其许可的情况下陆续通过昆山分公司的银行账户将汇丰公司的银行存款转账至**彬、***银行账户中，所有款项合计2362828元。**彬、***擅自将汇丰公司的财产占为己有的行为侵害了汇丰公司的合法权益，故要求**彬、***返还。该案经审理后认为，昆山分公司与汇丰公司存在合法有效的承包关系，并可推定2011年至2017年期间，虽然没有签订持续的承包合同，但是承包关系事实上持续存在；从2016年的《工程劳务分包合作协议》关于合作方式、授权权限、交纳管理费和自主用工等约定看，昆山分公司与汇丰公司并非完全的隶属关系，而是一定程度上的独立的承包挂靠关系，除管理费外，昆山分公司对其盈利有自主分配的权利。因汇丰公司提供的证据不足以证明**彬、***行为的违法性，因此其主张**彬、***承担侵权责任，该院不予支持。该院还认为，汇丰公司如认为案涉合同未清理，可依法另行主张。故判决驳回汇丰公司的诉讼请求。后汇丰公司以***、**彬为被告，以原告为被告代偿为由诉讼来院。 另**：昆山分公司成立于2010年9月29日，原负责人为被告***。2014年12月22日，负责人由***变更为**彬。 庭审中，双方一致确认原、被告之间未完成最终结算。关于昆山分公司的目前状况，原告**还在存续状态下，其也没有去接管。被告**彬**昆山分公司在2016年年底已经不在经营了，因为昆山分公司做工程需要开票结账，这些必须要有公章、财务章、账号才能进行。对此，原告**昆山分公司的公章和财务章是在2018年1、2月拿走的，被告**彬不予认可但未提供相应证据证明。被告**彬还**在太仓做的通信有线管道的工程都是昆山分公司做的，2016年前由昆山分公司签订合同，2016年开始因为太仓广电公司需要汇丰公司来招投标，都由原告进行**，工程由昆山分公司施工，工程款要先汇到原告账户，再由昆山分公司开具工程款发票给原告，然后原告扣除管理费后付给昆山分公司，而这些款项到了原告处以后没有转给昆山分公司，包括2016年以原告名义签订的，工程实际由昆山分公司做的，以及2018年2月以后昆山分公司做的工程款，都没有结算给昆山分公司。原告**对于原告与太仓广电公司签订的工程合同，是由太仓广电公司与原告进行结算，包含昆山分公司实际施工的工程，是由昆山分公司做好竣工手续后，双方对好数据，昆山分公司开好工程发票后，原告见票再付款。 原告认为：原、被告之间是承包合同关系，根据双方签订的承包协议以及两被告**来看，承发包关系是合法有效的。原告要求两被告支付的代偿款发生于2011年-2019年，这些代偿款是因为昆山分公司经营导致对外欠债，由于昆山分公司的承包人系两被告，协议约定昆山分公司是独立核算，案涉四笔债务均是发生在两被告承包经营期间，因此两被告应当向原告支付代偿款。关于被告***的责任承担，原告认为至少涉及**的业务部分，因此该部分款项应当由两被告共同返还，其余部分由法院认定。 被告***认为：我是2011年通过介绍认识汇丰公司***，推荐我去挂靠汇丰公司，口头上是合作挂靠。后来经介绍认识***，他正好有这个业务需要这个资质，我就转让给***，原告的法定代表人***也默认同意转给***。所以代偿款和我没关系，我不承担责任。 被告**彬认为：太仓广电公司的工程款由原告已经全部结掉，所以对原告追偿的款项不承担偿还，应该由原告承担，结算下来的多余部分应该返还给被告。对于**和***的工程款，并没有那么多，因为其中有未完成的工程，原告付这些款时也没有通知我方，也没有和我方进行核对，而且这里面包括**和***的工程款都被原告拿去了。 本院认为：本案中，原告起诉两被告支付其为昆山分公司代偿的多笔债务（包括**承包昆山分公司的线路工程款、***承揽昆山分公司的通信工程款、原告支付给昆山分公司的员工**的工资款、原告支付的昆山分公司仓库租金），依据的是协议有效期自2011年8月1日至2012年8月1日的《分公司承包经营协议书》和有效期自2012年1月1日至2012年12月31日的《分公司承包经营协议书》。按照协议约定，承包经营后昆山分公司实行业务自主经营、独立核算、自负盈亏，并向原告缴纳管理费。另外，2016年3月1日，原告与昆山分公司签订《工程劳务分包合作协议》，约定的合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日，授权**彬为原告代理人，就太仓广电公司的网络建设工程的合同签订、投标以及合同的执行、完成、以原告的名义处理一切与之有关的事务；原告负责向昆山分公司提供公司业务专用章、公司合同章等，并由**彬保管合同章；昆山分公司向原告缴纳管理费，并由原告在7个工作日内支付给昆山分公司施工费（扣除原告购买的材料费、甲材平衡扣款、昆山分公司应承担的其他费用等），剩余款项在全部开票后一次性结清。庭审中，双方一致确认原、被告之间未完成最终结算。同时，原告表示上述合同到期后没有解除，处于存续状态。从昆山市人民法院（2020）苏0583民初20569号民事判决书中可以看出，从2015年1月27日至2018年2月9日，昆山分公司开票金额合计623335.5元。原告对上述发票予以认可，认为相关的结算问题应该由原告内部处理。本案审理中，本院根据被告**彬的申请，***广电公司调取了2018年至今太仓广电公司向原告的汇款转账记录，金额共计1118394.88元。根据以上情况结合本案案情，本院作如下分析：首先，原告起诉涉及**、***的款项并非系代偿款，而是原告作为昆山分公司的总公司依法对分公司的债务承担责任。其余两笔如属实，也不属于代偿法律关系。本案中原告以代偿为由起诉无法律依据。其次，案涉四笔款项系原、被告发生承发包关系期间的阶段性付款，其中原告支付给昆山分公司的员工**的工资款、原告支付的昆山分公司仓库租金，被告并未确认。原、被告并未解除承发包关系，双方之间并未最终结算。按照约定，分公司财务于每季度的第一个月的1号向总公司缴纳上季度的管理费，每个月需及时向总公司递交上个月的财务报表，每半年总公司到分公司查账一次。根据原告**，对于原告与太仓广电公司签订的工程合同，是由太仓广电公司与原告进行结算，包含昆山分公司实际施工的工程，是由昆山分公司做好竣工手续后，双方对好数据，昆山分公司开好工程发票后，原告见票再付款。根据被告**彬**，在太仓做的通信有线管道的工程，2016年前由昆山分公司签订合同，2016年开始因为太仓广电公司需要汇丰公司来招投标，都由原告进行**，工程由昆山分公司施工，工程款要先汇到原告账户，再由昆山分公司开具工程款发票给原告，然后原告扣除管理费后付给昆山分公司。而本案中原告起诉的款项，时间较长，跨度较大，涉及的并非单项工程。经本院调查后，2018年至今太仓广电公司向原告汇款1118394.88元。且被告**彬认为还存在剩余工程款要由原告返还。对此原告并未提供证据证明上述款项经结算在扣除管理费等款项后已支付给承包方。故在双方未最终结算的情况下，原告单独就案涉款项起诉要求被告支付，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 驳回原告常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费人民币16936元，由原告常熟市汇丰通信建设工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员　许　标 二〇二二年七月十二日 书记员　***