某某、江苏八方钢构集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁01民终189号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。

委托诉讼代理人：邹某，宁夏侨之桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐某1，宁夏侨之桥律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏八方钢构集团有限公司。

法定代表人：王某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐某2，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡某，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏生态纺织产业有限公司。

法定代表人：王某2。

委托诉讼代理人：赵某，宁夏宁人律师事务所律师。

原审被告：全某，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：徐某2，北京大成（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡某，北京大成（银川）律师事务所律师。

上诉人**、江苏八方钢构集团有限公司因与被上诉人宁夏生态纺织产业有限公司、原审被告全某建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2021）宁0122民初4926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**的上诉请求：1．请求二审法院依法撤销贺兰县人民法院（2021）宁0122民初4926号民事判决书；2．请求二审法院依法将本案发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；3．请求依法判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对部分事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误。一审判决的理由与结果中第13页第十行认定“2020年1月9日签订《北测量单》，约定付款时间为最后款项按照建设方与发包方结算后的期限起算”属事实认定错误。案涉工程自2013年起开始建设至2017年11月底工程全部验收移交如意公司。上诉人**与被上诉人江苏八方银川分公司自2013年起签订过多份合同，一审庭审中，上诉人**向一审法庭提交的《江苏八方钢结构建设工程有限公司宁夏身体纺织产业示范园工程项目部支付4#车间土建班组**农民工工资明细表》中详细列举了案涉工程中，上诉人**所施工内容及款项支付金额，被上诉人江苏八方在一审庭审中亦认可至今仍欠付上诉人440267.17元款项未支付。一审判决以：2020年1月9日，吕庆红与上诉人**签订的《北侧量单》中特别说明，因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工程也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。即认定，应当按照总工程款4434982.17元扣除5％质保金属事实认定错误。首先，2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园管理委员会出具〈银军民融便签［2019］36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访时间处理意见书〉中记载，案涉项目建设单位为宁夏生态纺织产业有限公司，2013年6月由被上诉人江苏八方开工建设，到2014年12月基本完成建设，后因如意公司工艺调整在2016年9月对已建好的厂房进行技改，改造工程量较大。2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司。其次，一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程于2017年11月底竣工并已经交付如意公司，被上诉人应当按照法律规定向上诉人支付全部款项。第三，关于一审判决认定质保金的问题。一审判决根据《北侧量单》中特别说明认定，应当按照总工程款为4434982.17元，其中5％的质量保证金为4434982.17元×5％=221749元，属事实认定错误。1．《北侧量单》系特别说明，而并非系特别约定。该处的特别说明是否就是特别约定。说明，即解释说明的意思；约定，即经过商量而定下的意思。显然，此处的特别说明并非特别约定，一审判决依据特别说明认定保证金无事实及法律依据。2．结合案涉工程实际情况：2017年11月底案涉工程全部完工经验收后移交如意公司。截止2020年1月9日，长达两年多时间，上诉人所施工案涉工程北侧工程量被上诉人江苏八方负责人原审被告全某拒绝与上诉人进行结算，上诉人**及其他项目施工负责人（宁夏晟拓建筑装饰有限公司白垣、黄英俊、刘登华等）多次就拖欠人工工资及工程款问题信访至相关部门要求解决，在县政府相关部门的压力下，被上诉人公司代表吕庆红于2020年1月9日与上诉人**签订的《北侧量单》，但对于该侧量单中的特别说明并未向上诉人**进行充分的解释说明及提示，并且特别说明中内容与上诉人**多次向相关部门反映被上诉人拖欠人工工资及款项等情况与客观事实不符。3．即使法庭认为该特别说明系特别约定，但根据上诉人多次向相关部门反映情况的事实也应当认定，该特别说明欠缺当事人的真实意思表示，应当认定为无效约定。并且该特别说明明显加重一方当事人的义务，减轻相对方的权利，亦应当认定为无效。综上所述，一审判决对本案部分事实认定错误，适用法律错误，导致判决错误，依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法将本案发回重审，或改判支持上诉人的上诉请求。

江苏八方钢构集团有限公司辩称，一审法院关于“2020年1月9日签订《北测量单》，约定付款时间为最后款项按照建设方与发包方结算后的期限起算”的事实认定正确，但对该事实中最后款项的认定错误。一审法院已查明的如下事实准确：“2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的银军民融便签（2019）36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书记载：“……后因如意公司工艺调整在2016年9月对已建好的厂房进行技改，改造工程量较大。2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司……现已进入审计结算阶段，原合同内工程量审计即将结束，技改新增量的审计正在进行中……”。但是，1.2020年1月9日上诉人与被上诉人就工程量又进行确认时，对原合同的工程量、付款期限、付款条件以及结算等内容进行了变更，重新达成了协议，形成并签署了《北测量单》，明确约定：“风沟及地坑漏水现象严重。特别说明：因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工程也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。……”因此，依据答辩人江苏八方公司在一审中提交的证据足以证实，上诉人**完成的工程至今未进行竣工验收和结算，工程量及工程价款均无法确定，且在双方对原合同内容进行了大幅度变更的情况下，上诉人**诉请支付剩余全部工程款的付款条件均尚未满足，其并不具备向答辩人江苏八方公司主张支付工程款的资格和条件，甚至上诉人**还应当履行维修及更换义务并承担修复费用，直至涉案工程经竣工验收合格。2．上述一审法院查明的事实，明确表明涉案工程曾进行过大量新增和技改，技改新增量目前正处于审计结算阶段，甚至原合同内工程量的审计都还未结束。涉案工程正处于审计结算阶段，至今未进行竣工验收和结算，工程量和工程价款均无法确定。在此情景之下，双方才一致达成了上述《北侧量单》，对剩余全部未付款项的付款时间、付款期限以及结算等内容达成了新的合意。因此，一审法院关于“2020年1月9日签订《北测量单》，约定付款时间为最后款项按照建设方与发包方结算后的期限起算”的事实认定正确，但其中对“最后款项”的认定错误，该最后款项系涉案工程至今未付的剩余全部款项，而非仅仅是质保金。二、一审法院关于根据《北侧量单》认定涉案工程质保金待双方约定的支付条件成就后再行主张的事实认定正确，并无任何不当。1．答辩人八方公司与上诉人**之间签订的《北测量单》系双方真实意思表示，内容并未违反我国法律法规的强制性规定，双方均应当遵循诚实信用原则，按照约定履行各自的权利义务，其中明确约定：因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工程也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。因此，涉案工程最后全部款项的结算和支付就应当按照双方约定，即按照发包方的进度进行结算和支付。2．对《北侧量单》性质的确定，不能仅看表面文字表述就确定其为特别说明，而应当按照其中的实际内容以及签订双方的真实意思表示来认定其真实性质，《北侧量单》中的内容，系签订双方对原合同的工程量、付款期限、付款条件以及结算等内容进行的变更，并重新达成的协议，该《北侧量单》明显对双方权利义务进行了变更约定，而非对某特定事项或名词的解释说明。因此，《北侧量单》系特别约定，一审法院依据该特别约定认定涉案工程的质保金待双方约定的支付条件成就后再行主张的事实认定正确，并无不当。综上，请求法庭查明事实，依法驳回上诉人**的上诉，以维护答辩人江苏八方公司的合法权益。

宁夏生态纺织产业有限公司辩称，一、原审判决答辩人在未付工程款范围内承担支付责任错误。二、我公司与江苏八方公司、河南宏岳建设有限公司涉案工程具有合同关系，与原告之间没有施工合同关系，原告是否为实际施工人，答辩人不知晓。根据合同关系答辩人仅针对江苏八方公司、河南宏岳建设有限公司进行付款，后者向谁付款？支付多少？答辩人一概不知道。三、涉案施工项目在内的工程目前没有竣工验收，不具备交工验收条件。工程质量是否合格无法确定，至今没有完成决算，最终审计价款无法确定，是否欠江苏八方公司工程款无法确定。四、截止目前答辩人不欠付江苏八方公司、河南宏岳建设有限公司未付的工程款。如果暂按照合同价款确定，我公司已经付清了涉案工程价款。涉案工程中标的合同价款为156109245.34元，该合同价款中包含：劳保基金4546871.24元（投标报价汇总清单反映）、工程暂列金额为1129万元（合同协议条款约定）、质保金4683277.361元（工程质量保修书中约定金额），剔除上述三项工程价款后，合同价款为135589096元。而目前涉案工程没有完成最后的竣工验收手续，已完成的工程比例为99％，我公司已支付承包人工程款134640000元，支付进度比例已经达到99.63％。五、江苏八方公司没有完全履行合同义务，我公司还需要追究其违约与不履行质量保修义务的经济责任，需要从应付工程款中扣除，如应付工程款不够需要另行追偿。2019年1月16日江苏八方公司向我公司提交《宁夏如意纺面料四厂房及仓库移交存在问题整改的承诺书》，承诺2019年4月20日前完成6个方面工程维修，逾期每天承担3000元违约金由我公司从应付工程款中扣除，不履行质保事项同意由我公司扣除质量保证金4683277.361元。综上，原审判决答辩人在未付工程款范围内承担支付责任错误，请求驳回上诉人要求答辩人在未付工程款范围内承担支付工程款责任的诉请。

全某辩称，与江苏八方钢构集团有限公司答辩意见一致。

上诉人江苏八方钢构集团有限公司的上诉请求：1．依法撤销（2021）宁0122民初4926号民事判决书，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2．本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院仅依据宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的银军民融便签（2019）36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书中的笼统记载内容来直接认定涉案工程已经达成付款条件，关于该关键定案事实的认定明显错误。一审法院已查明：2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的银军民融便签（2019）36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书记载：“……后因如意公司工艺调整在2016年9月对已建好的厂房进行技改，改造工程量较大。2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司……现已进入审计结算阶段，原合同内工程量审计即将结束，技改新增量的审计正在进行中……”。一方面，被上诉人及其女婿王雪飞与上诉人签署的《承包拆除施工协议》及《施工协议》明确约定：验收合格后，甲方（上诉人）支付给乙方（被上诉人）工程总价款的15％，剩余5％代工程交工结算后5％的质量保证金交工1年内无质量问题付清。且在2020年1月9日双方就工程量又进行确认时，对原合同的工程量、付款期限、付款条件以及结算等内容进行了变更，重新达成了协议，因而形成了《北测量单》一份可证实：“风沟及地坑漏水现象严重。特别说明：因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工程也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。截止计量单出具之日，施工单位尚未完成的工程维修及更换，施工单位应当保证在发包方竣工验收前三天全部进行更换及维修，必须保证一次通过竣工验收。否则，建设方有权直接扣除全部质保金”。因此，依据上诉人在一审中提交的证据足以证实，被上诉人完成的工程至今进行竣工验收和结算，工程量及工程价款均无法确定，且在双方对原合同内容进行了大幅度变更的情况下，被上诉人诉请支付工程款的付款条件尚未满足，其并不具备向上诉人主张支付工程款的资格和条件，甚至被上诉人还应当履行维修及更换义务并承担修复费用，直至涉案工程经竣工验收合格。另一方面，上述一审法院查明的事实，亦能够表明涉案工程曾进行过大量新增和技改，技改新增量目前正处于审计结算阶段，甚至原合同内工程量的审计都还未结束，且关于涉案工程完成的时间以及验收和移交的该部分记载内容过于笼统，无任何证据能够证实，也根本无法确定涉案工程完成的时间以及验收和移交的具体事项。因此，一审法院在无其他任何证据的情况下，仅依据拖欠工资信访事项处理意见书中的笼统记载内容来直接认定涉案工程已经达成付款条件，关于该关键定案事实的认定明显错误。二、一审法院认定被上诉人代上诉人向案外人马子龙垫付了47000元，上诉人应当向被上诉人支付该笔代偿款及利息，关于该事实的认定明显错误，且被上诉人也未提供充足的证据加以证实。被上诉人称其与上诉人于2017年10月17日签订了《协议》一份，约定由上诉人承担其中的47000元款项，但该协议系在被上诉人带领数十人到政府部门及被告的办公场所围堵的情境之下被迫所签，共签订了五份，其中一份由当时处理该围堵事件的派出所工作人员留存，其余四份由被上诉人与一审被告全某持有，签订之后双方随即协商一致将四份协议均予以撕毁，上诉人不再承担该笔款项。因此，双方才在2020年1月9日重新达成了《北侧量单》一份，对工程量、付款期限、付款条件及结算等内容在原合同的基础上进行了变更，且本次变更也就未提及前述《协议》所涉的47000元款项。根据交易习惯判断，既然被上诉人称前期双方已达成协议，由上诉人承担该笔款项，那为何在后期的变更中却丝毫未提及此时，这与常理严重不符。且一审过程中被上诉人也未提交《协议》原件，也证实双方均已将协议撕毁并达成一致，不再追索该笔款项。因此，一审法院关于被上诉人代上诉人向案外人马子龙垫付了47000元，上诉人应当向被上诉人支付该笔代偿款及利息的认定明显错误，且关于该事实也缺乏充足的证据加以证实，该笔款项及利息不应当由上诉人承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果与事实不符，严重损害了上诉人的合法权益，故请求撤销一审判决，查清事实后改判上诉人不向被上诉人支付任何款项。

**辩称，一、2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的［银军民融便签［2019］36号《关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目反映拖欠工资信访事项处理意见书》］中记载的案涉项目事实应当作为认定本案付款的条件。案涉工程系2013年4月28日，贺兰县人民政府与山东济宁如意投资有限公司、山东如意科技集团有限公司签订投资合同，新建“如意纺生态高档纺织服装系列项目”。2013年5月6日，一审被告产业公司与济宁如意投资有限公司签订《厂房代建协议书》；2013年9月30日，上诉人江苏八方与一审被告产业公司签订《合同协议书》；2015年10月12日，答辩人**与上诉人江苏八方签订《内墙粉刷合同书》；2016年9月，因如意公司工艺调整对已经建好的厂房进行技改；2016年11月22日，答辩人**与上诉人江苏八方又签订《承包拆除施工合同》；2017年11月，工程全部完成，工程已验收移交如意公司。2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的［银军民融便签［2019］36号《关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书》］中明确记载：案涉项目是宁夏如意纺面料四厂房及10号仓库项目属政府给如意集团代建工程，政府授权由宁夏生态纺织园组织实施代建，宁夏生态纺织产业有限公司为建设单位。2013年6月开工建设，到2014年12月基本完成建设，后因如意公司工艺调整在2016年9月对已建好的厂房进行技改，改造工程量较大。2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司。因此，一审判决依据该信访事项处理意见书判决上诉人江苏八方向答辩人承担付款责任，符合法律规定。二、关于答辩人**向案外人马子龙垫付劳资费用47000元的问题。2017年10月17日，答辩人**与上诉人江苏八方及案外人马子龙因劳务工资发生纠纷，经纺织园管委会及金贵派出所调解，甲方（上诉人江苏八方）、乙方（**）、丙方（马子龙），由甲乙双方共同给付丙方工程零星费用及误工交通等补偿费用共计80000元，其中甲方承担47000元，乙方33000元。协议达成后，上诉人江苏八方并未履行协议约定义务向案外人马子龙支付47000元，答辩人**代为垫付应由上诉人江苏八方支付的47000元。因此，一审判决上诉人江苏八方向答辩人偿还47000元，符合法律规定。综上所述，一审判决认定的案涉工程具备付款条件的问题以及上诉人江苏八方应当向答辩人偿还由答辩人垫付给案外人马子龙劳资费用的事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法判决驳回上诉人江苏八方的上诉请求。

宁夏生态纺织产业有限公司辩称，同针对**的答辩意见一致。

全某辩称，认可江苏八方钢构集团有限公司的诉讼请求。

原审原告**向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告江苏八方钢构集团有限公司、被告全某支付原告款项487267.17元（工程款440267.17元，代被告江苏八方支付马子龙等人的损失47000元）；2．请求依法判令被告江苏八方钢构集团有限公司、被告全某支付利息57831.25元（自2017年12月1日起至2019年8月19日，按照人民银行同期同类贷款利率计算487267.17×4.75％÷365天×626天）；3．请求依法判令被告江苏八方钢构集团有限公司、被告全某以487267.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付自2019年8月20日起至欠付款实际付清之日止的利息；4．请求依法判令被告宁夏生态纺织产业有限公司在未付款项范围内对上述款项承担付款责任。

一审法院认定事实：2013年4月28日，贺兰县人民政府与山东济宁如意投资有限公司、山东如意科技集团有限公司签订《投资合同》，新建“如意纺生态高档纺织服装系列项目”。2013年5月6日，被告宁夏生态纺织产业有限公司与济宁如意投资有限公司签订《厂房代建协议书》，由被告宁夏生态纺织产业有限公司代建范围：10万头全自动气流纺高档纱线项目、25万锭高档如意纺精梳纱线项目、年产5000万米如意纺高档衬衫面料项目、年产3000万件如意纺高档免烫衬衫面料项目等四个项目共计10个厂房及10个仓库等附属设施，约68.2平方米（最终以项目竣工决算面积为准）。2013年9月30日，被告江苏八方钢构集团有限公司与河南宏岳建设有限公司以联合体的形式中标宁夏生态纺织产业示范园宁夏如意纺纱线、纺面料项目-年产5000吨如意纺纱线一厂房；年产3万吨如意纺纱线一厂房；如意纺面料四厂房；1#、2#、10#仓库二标段工程，工程地点：宁夏××园；合同总价为156109245.34元。同日，宁夏生态纺织产业有限公司与被告江苏八方钢构集团有限公司签订《合同协议书》，约定：“一、工程概况：工程名称：宁夏生态纺织产业示范园宁夏如意纺纱线、纺面料项目-如意纺面料四厂房、10#仓库工程。工程地点：银川市贺兰县城东，通山路以北，金河路以南，宁夏××园范围内。建筑面积：58502.95平方米。二、工程承包范围：招标文件（含工程量清单、答疑、澄清文件）、施工图纸规定的范围内及甲方要求的所有内容。三、合同工期：合同工期总日历天数240天，开工日期：2013年10月2日，竣工日期：2014年5月31日，合同价款：合同总价（大写）：壹亿伍仟陆佰壹拾万零玖仟贰佰肆拾伍元叁角肆分，（小写）156109245.34元。2015年10月12日，**与江苏八方钢结构工程建设有限公司签订《内墙粉刷合同书》，该合同约定：“第一条工程地址：1．工程名称：宁夏生态纺织产为示范园如意纺织面料四厂房。2．工程地点：宁夏××镇。二、工程项目内容及单价：宁夏如意纺纱面料四厂房附房所有面积内墙刷白，约36000平方米，工程单价：15元／平方米，结算按实际发生量计算，完工后以实际施工面积结算。本工程包工不包料，所使用工具全部由乙方承担。…第七条、付款方式：工程竣工验收合格后，甲方支付乙方工程款的90％，剩余10％待工程竣工验收合格之日起1年后付清。”2016年11月22日，原告与被告江苏八方钢结构工程建设有限公司宁夏生态纺织产业示范园项目部又签订《承包拆除施工合同》，该合同约定：“第一条：工程概况：1．工程名称：宁夏生态纺织产业示范园如意纺织面料四厂房拆除与新增加工程。2．工程地点：宁夏××镇。工程承包范围：四厂房（北侧）。二、开工日期：本中定于2016年10月3日开工，竣工日期：本工程定于2016年11月31日竣工。三、施工内容及单价（包工不包料）：1．厂房空调间地面拆除30元／平方米；3．厂房气楼拆除每间900元；4．厂房主电缆沟重做每延长米450元；5．厂房次电缆沟重做每延长米200元；6．厂房主风沟及地坑每延长米650元；7．厂房内新增加气楼，乙方需完成气楼内土建所有工程量，交付甲方质量合格、完整的气楼，每个气楼46000元；8．厂房墙体拆除、土方开挖、设备基础制作、恢复原地面、垃圾转运至车间；9．厂房地坪垫层12cm-15cm，7元／平方米；10．厂房空管线检查井200元／个。……七、付款方式：以现场实际工程量核算为准，按工程进度，甲方付工程进度款的80％，验收合格后甲方付给乙方工程总价款的15％，剩余5％待工程交工结算后5％的质量保证金交工1年内无质量问题付清”。2019年4月24日，宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具银军民融便签（2019）36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书记载：“您于2019年2月2日反映的问题（信访件编号：201902020015），你们是宁夏××园厂房工地打工（从事防水、土建、水电暖等工作），建设单位是宁夏生态纺织产业管委会，施工单位是江苏八方钢结构工程建设有限公司，现施工单位拖欠100余人500余万元工资未支付。对您所反映的问题，我单位积极介入核实，现将调查核实情况回复如下：你所反映的项目是宁夏如意纺织面料四厂房及10号仓库项目属政府给如意集团代建工程，政府授权由宁夏生态纺织园组织实施代建，宁夏生态纺织产业有限公司为建设单位，在2013年6月通过招标方式由江苏八方钢结构工程建设有限公司、河南宏岳建设有限公司（联合体）中标承建设。2013年6月开工建设，到2014年12月基本完成建设，后因如意公司工艺调整在2016年9月对已建好的厂房进行技改，改造工程量较大。2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司。该工程原合同价1.56亿元，已支付1.32亿元，占到了中标原合同价的84％，现已进入审计结算阶段，原合同内工程量审计即将结束，技改新增量的审计正在进行中。按人工工资占工程造价上限30％估算，人工工资最多为5000万元，实际已支付工程款1.32亿元，施工单位完全有能力支付工人工资。2019年2月2日该施工单位水电班组白垣、黄英俊、李新明等施工班组人员及项目管理人员，先后到贺兰县、银川市、自治区信访部门上访反映拖欠工资的情况，园区高度重视，进行了核查，工人及项目管理人员反映拖欠工资的情况存在，施工单位和作业班组也进行了核算，但施工单位没有结算单上签字确认盖章，只是口头确认。鉴于这种情况园区要求作业班组与施工单位在结算单签字确认后给予协调处理。工人信访索要工资在邻近春节影响工人返乡及社会稳定，政府又筹措100万元，用于支付部分工资，在2月3日拨付给施工单位，组织协商分配到作业班组及项目管理人员，当天全部发放到位，白垣领到了分配的3万元，剩余的工程款建议本人与施工单位抓紧进行结算，出具结算单，结算后如施工单位还是不给支付，建议通过法律诉讼渠道解决。”2020年1月9日，**与被告江苏八方钢构集团有限公司的项目负责人吕庆红签订《北侧量单》，约定：“因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工作也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。”在庭审中，被告对尚欠原告工程款440267.17元予以认可，但认为因发包方未与其公司进行竣工验收和结算，不具备付款条件。原告与被告对总工程款为4434982.17元及已付工程款3994715元均予以认可。2017年10月17日，原告**、被告江苏八方钢结构有限公司与案外人马子龙因劳资纠纷发生纠纷，宁夏生态纺织产业示范园管委会及金贵派出所主持调解下，达成以下协议：“1．由甲方（江苏八方钢结构有限公司）、乙方（**）与丙方（马子龙）共同确认如意项目代建工程纺面料4号厂房及库房粉刷工程总量为32800平方米，并按照每平方米10元进行结算，共计328000元。另外由甲乙双方共同给付丙方工程零星费用及误工交通等补偿费用共计80000元（甲方承担47000元、乙方承担33000元），总计费用408000元，已支付丙方164500元，下差243500元。2．丙方收到下差工程费用后，不得再以任何理由向甲乙双方追偿任何费用，并保证不以任何理由到相关及不级部门缠访和闹访。3．乙方保证在10月20日下午4时前将下差费用243500元支付给丙方，丙方保证收到钱后让所有工人立即撤离。”2017年10月20日，案外人马子龙收到**支付的所有工程款（包括协议中由江苏八方钢结构有限公司支付的47000元）后向**出具了收条。2019年5月22日，江苏八方钢结构工程建设有限公司企业名称变更为江苏八方钢构集团有限公司。2019年7月4日，江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司注销。全某为江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司的负责人。2013年9月30日，宁夏生态纺织产业有限公司与被告江苏八方钢构集团有限公司签订《合同协议书》约定合同价款为156109245.34元。宁夏生态纺织产业有限公司已向被告江苏八方钢构集团有限公司支付工程款134640000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款数额及是否具备付款条件问题；二、是否应当支付案涉工程款逾期付款利息问题；三、由原告**向案外人马子龙垫付的劳资费用47000元应由谁承担问题；四、本案承担责任的付款主体问题；五、原告**是否应向被告出具发票的问题。一、案涉工程款数额及是否具备付款条件问题。在庭审中，被告江苏八方钢构集团有限公司对欠付原告**工程款440267.17元予以认可，故本院对其予以确认。宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会于2019年4月24日出具银军民融便签（2019）36号关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书记载能够证实案涉工程于2017年11月底竣工并交付，依据原告与被告合同约定的付款方式：以现场实际工程量核算为准，按工程进度，甲方付工程进度款的80％，验收合格后甲方付给乙方工程总价款的15％，剩余5％待工程交工结算后5％的质量保证金交工1年内无质量问题付清。因双方约定质量保证期为1年，被告应当于2018年12月向原告支付案涉工程款，由于**与江苏八方钢构集团有限公司的项目经理吕庆红于2020年1月9日签订《北侧量单》，约定付款时间为最后款项按照建设方与发包方结算后的期限起算，因总工程款为4434982.17元，其中5％的质量保证金为：4434982.17元×5％=221749元，尚欠工程款440267.17元-质量保证金221749元=218518.17元，被告江苏八方钢构集团有限公司应向原告**支付工程款218518.17元，剩余221749元待双方约定支付条件成就后再行主张。二、是否应当支付案涉工程款逾期付款利息问题。本案中，因双方对付款期限有约定，应按照约定支付工程款。依据原告与被告合同约定的付款方式：“以现场实际工程量核算为准，按工程进度，甲方付工程进度款的80％，验收合格后甲方付给乙方工程总价款的15％，剩余5％待工程交工结算后5％的质量保证金交工1年内无质量问题付清。”但**与被告江苏八方钢构集团有限公司的项目负责人吕庆红于2020年1月9日对付款时间达成新的合意，约定：“因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工作也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。”从上述约定能够证实原告与被告对付款期限达成新的合意，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日期；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”结合本案事实，虽然原被告双方对最后款项付款时间达成新的合意，但最后款项仅是总工程款5％的部分，对于其他部分被告应承担逾期付款违约金，即：218518.17元×4.75％÷365天×626天=17802元（自2017年12月1日起至2019年8月19日），同时，被告江苏八方钢构集团有限公司以欠款金额218518.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告**支付自2019年8月20日起至欠付款实际付清之日止的利息。三、由原告**向案外人马子龙垫付的劳资费用47000元应由谁承担问题。**、江苏八方钢结构有限公司与案外人马子龙三方因劳工纠纷，经纺织园管委会及金贵派出所主持达成的协议，是当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，应受法律保护。江苏八方钢结构有限公司未按照协议内容履行其义务，**代江苏八方钢结构有限公司向案外人马子龙垫付了应由江苏八方钢结构有限公司支付的47000元，**有权向江苏八方钢结构有限公司追偿，故江苏八方钢结构有限公司应向**支付代偿款47000元。同时，江苏八方钢结构有限公司应按照年利率4.75％向**支付占用资金期间的利息，即：47000元×4.75％÷365天×626天（原告主张日期2017年12月1日至2019年8月19日）=3829元，同时，江苏八方钢结构有限公司向**支付2019年8月20日至本判决确定的履行之日止的利息（以代偿款47000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、本案的付款主体问题。原告**与江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司（已注销）、被告江苏八方钢结构工程建设有限公司签订的《承包拆迁施工合同》，根据合同相对性原理，被告江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司（已注销）、被告江苏八方钢结构工程建设有限公司系合同相对方，亦为违法分包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，被告江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司（已注销）、被告江苏八方钢结构工程建设有限公司作为违法分包人，应当承担付款责任。现因江苏八方钢结构工程建设有限公司银川分公司已注销，江苏八方钢结构工程建设有限公司变更为江苏八方钢构集团有限公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”结合本案事实，案涉工程款应由被告江苏八方钢构集团有限公司承担付款承担。被告宁夏生态纺织产业有限公司作为发包方，从被告宁夏生态纺织产业有限公司与江苏八方钢构集团有限公司签订的《建设工程施工合同》内容记载案涉工程中标合同价款为1.5610924534亿元，其已向江苏八方钢构集团有限公司支付工程款1.3464亿元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案事实，被告宁夏生态纺织产业有限公司欠付江苏八方钢构集团有限公司的工程款，故被告宁夏生态纺织产业有限公司应在欠付被告江苏八方钢构集团有限公司建设工程价款范围内对原告承担付款责任。五、原告**是否应向被告出具发票的问题。开具发票是合同的附随义务，而支付工程款是合同主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等性，发包人不能以合同附随义务来对抗合同主要义务，发包人应向承包人支付工程款，但承包人作为工程款的收取方，其负有向发包人开具发票的义务。结合本案事实，被告江苏八方钢构集团有限公司明知原告**个人无相应建筑施工企业资质，将案涉工程转包给个人是违法的，且个人是无法开具建设工程款发票的，故被告要求原告提交工程款发票的答辩意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，对于原告主张的请求判令被告支付工程款487267.17元的诉讼请求，因被告应付工程款218518.17元与原告已垫付的劳资费用47000元，共计265518.17元，故本院对原告主张的该项诉讼请求在265518.17元范围内予以支持，剩余221749元待支付条件成就后另行主张；对于原告请求判令被告向原告支付利息57831.25的诉讼请求，本院在逾期付款利息21631元（17802元＋3829元）范围内予以支持，且被告江苏八方钢构集团有限公司支付自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止的利息（以欠款265518.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告宁夏生态纺织产业有限公司应在欠付被告江苏八方钢构集团有限公司建设工程价款范围内对原告承担付款责任。对于原告要求被告全某承担责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、被告江苏八方钢构集团有限公司向原告**支付工程款218518.17元、偿还代偿款47000元、逾期付款利息21631元，共计287149.17元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告江苏八方钢构集团有限公司向原告**支付自2019年8月20日至本判决确定的履行之日止的利息（以欠款265518.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告宁夏生态纺织产业有限公司在欠付被告江苏八方钢构集团有限公司工程价款218518.17元及逾期付款利息范围内对原告**承担付款责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4535元，由原告**负担1731元，由被告江苏八方钢构集团有限公司、被告宁夏生态纺织产业有限公司负担2804元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院二审查明，2020年1月9日，**与江苏八方钢构集团有限公司的项目负责人吕庆红签订的《北侧量单》的尾部载明：“注：风沟及地坑漏水现象严重。特别说明：因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工作也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。截至计量单出具之日，施工单位尚未完成的工程维修及更换，施工单位应当保证在发包方竣工验收前三天全部进行更换及维修，必须保证一次通过竣工验收。否则，建设方有权直接扣除全部质保金。”

二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，关于一审扣留5％质保金是否适当的问题。虽然2019年4月24日宁夏生态纺织产业示范园区管理委员会出具的银军民融便签（2019）36号《关于宁夏如意纺面料四号厂房及10号仓库项目白垣反映拖欠工资信访事项处理意见书》记载“2017年11月工程全部完成，工程已验收移交如意公司”。但2020年1月9日**与江苏八方钢构集团有限公司的项目负责人吕庆红签订的《北侧量单》的尾部载明：“注：风沟及地坑漏水现象严重。特别说明：因建设方与发包方未完成工程总验收和结算，施工单位完成的工作也计入工程总验收范围，施工单位同意最终竣工验收按发包方的进度，最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算。截至计量单出具之日，施工单位尚未完成的工程维修及更换，施工单位应当保证在发包方竣工验收前三天全部进行更换及维修，必须保证一次通过竣工验收。否则，建设方有权直接扣除全部质保金。”《北侧量单》约定的内容对双方具有法律约束力，一审认定5％质保金待双方约定支付条件成就后再行主张，符合本案实际情况。**要求将5％质保金一并支付的上诉请求不能成立。因《北侧量单》尾部载明的内容中涉及到工程维修问题，并约定“最后款项按建设方与发包方结算后的期限起算”，结合本案工程已移交如意公司的情况，此处的“最后款项”应理解为质保金，故江苏八方钢构集团有限公司有关案涉工程全部付款条件未成就的上诉请求亦不能成立。

关于**垫付的47000元。江苏八方钢构集团有限公司主张《协议》系被迫签订，签订后协商一致不再承担该笔款项，但其提交的证据不足证实其主张。《协议》中明确约定江苏八方钢构集团有限公司向案外人支付47000元，**提交的收条证实**代为垫付了47000元，**在本案中主张江苏八方钢构集团有限公司返还该笔款项并支付利息，一审法院予以支持，并无不当。

对于其他事项，本院认定与一审认定一致，不再赘述。

综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14677元，由**负担9070元，由江苏八方钢构集团有限公司负担5607元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李山山

审 判 员　马　云

审 判 员　杨璐璐

二〇二二年八月十二日

法官助理　陈　鑫

书 记 员　马妍茹

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽

的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程

序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金

融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会

等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资

信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定

罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。

-30-

-31-