黄能、湖南凌天能源管理投资有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘03民终169号

上诉人（原审原告）：黄能，男，1973年12月26日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市岳塘区。

委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南凌天能源管理投资有限公司，住所地湘潭市高新区芙蓉路18号高新科技大厦13楼。

法定代表人：林宣军，董事长。

委托诉讼代理人：李凯，湖南湘剑律师事务所律师。

上诉人黄能因与被上诉人湖南凌天能源管理投资有限公司（以下简称凌天公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄能上诉请求：改判被上诉人支付违法提前解除劳动合同双倍赔偿金39030.53元；改判被上诉人支付2016年未结算2个项目提成奖金9350元；改判被上诉人支付拖欠上诉人2017年6月工资2020元。事实与理由：一、1.一审判决认定上诉人擅自离职不符合事实，上诉人在被上诉人处的工作时间截止到6月12日才结束，此段时间的工作考勤记录被上诉人主观上恶意不提交给法院，目的是规避赔偿拖欠上诉人的6月份工资，请求法院去被上诉人处调取证据。2.没有证据证明被上诉人规章制度已经告知了上诉人，且被上诉人向法院提交的考勤记录与上诉人的工资表自相矛盾，考勤记录显示2016年1月到2017年4月期间上诉人迟到、早退、旷工次数达到200多次，2016年1月到2017年4月期间上诉人工资表发放条证据显示发放给上诉人的工资都是满勤工资。说明上诉人没有违反公司规章制度。其他与上诉人同岗位的公司员工从来没有打卡考勤记录，也是发放满勤工资，请求法院去被上诉人处调取证据。3.被上诉人从其客户单位湘潭市卫生和计划生育委员会（以下简称卫计委）调取一份与上诉人毫无关联的合同复印件，事先写好他所需要的文字内容诱使客户盖章，诬陷上诉人营私舞弊，纯属子虚乌有。合同复印件上没有卫计委的任何具体人员签字和出庭作证，且此合同发生时间距今已有2年多时间，这么长期间内，假如上诉人真有过失的话，为什么被上诉人没有作出任何处罚上诉人的行为呢？直至双方矛盾出现才无中生有。被上诉人有制造伪证的主观恶意。湘潭市交通运输局（以下简称交通局）的维护合同从6万元降至3万元是事实，但并非上诉人的原因。交通局空调主机出现故障，上诉人火速汇报情况给被上诉人，并且积极协调组织公司专业维修技术人员处理故障，协调购买维修所需配件，但最终因公司维修技术人员能力不够，没有及时排除故障，客户只好自行寻求外部技术力量解决，期间所造成的费用由被上诉人承担。此事件发生时间距今也有1年多，当时被上诉人没有就此事对上诉人作出任何处罚措施，充分说明被上诉人主观上也认同上诉人是没有责任的。请求法院去卫计委和交通局，找到具体经办人调查取证。二、上诉人已经向法院提供了2016年2个未结算项目的合同复印件和公司提成管理文件，而被上诉人却无法向法院提供该2个项目提成已经给付上诉人的结算清单和支付证明，请求二审法院支持上诉人此项诉求。

凌天公司辩称：一、一审法院认定事实基本清楚，请求法院驳回上诉。二、黄能在职期间，经常早退，无视公司纪律，工作严重失职，答辩人依法解除劳动合同符合法律规定，无需再支付赔偿金。三、黄能上诉所称的提成与事实不符，也没有计算依据。四、黄能自6月就未到公司上班，视为自动离职，其主张6月份工资没有事实和法律依据。

黄能向一审法院起诉请求：1.被上诉人开具提前解除劳动合同书面证明，协助上诉人在15天内办理各项社会保险关系转移手续；2.被上诉人给付违法提前解除劳动合同双倍赔偿金41946元；3.被上诉人给付非法克扣工资2800元（每个月400元合计7个月）；4.被上诉人给付拖欠2017年5月、6月工资5160元；5.被上诉人补缴五项社会保险至2017年6月30日；6.被上诉人给付2016年度未结算的两个项目提成奖金9350元；7.被上诉人给付一次性伤残就业补助金22800元；8.被上诉人承担诉讼费。

一审法院认定事实：2012年3月27日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限自2012年3月1日至2015年3月1日。2015年3月3日，原、被告续签劳动合同，约定合同期限自2015年3月2日至2018年3月1日，工作地点系湘潭市岳塘区高新科技大厦13楼，工作内容营销，工资标准每月1500元加业务提成（按公司营销政策根据业绩调整），双方解除、终止合同后，被告必须按国家或地方规定为原告办理有关社会保险的转移手续。2016年1月22日，原告经湘潭市人力资源和社会保障局工伤认定书认定为工伤，于2016年5月6日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残。2017年4月13日，被告拟将原告调往苏州分公司担任营销经理（薪酬暂不变动，业务提成另计算），5月1日正式到岗，原告没有在规定时间内前往苏州分公司上班。2017年6月，被告与原告协商调岗事宜时意图劝退原告，但未作出正式书面决定，双方正在协商时原告即于2017年6月离开被告处（根据被告提供的考勤打卡记录显示至2017年5月31日）。2017年6月21日，原告向湘潭高新区劳动争议调解委员会申请调解未果，随后原告向岳塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年6月27日，该委向原告出具不予受理案件通知书。

另查明，原告庭审中表示知道被告的公司考勤管理制度规定。根据考勤打卡记录显示，2017年1月至5月，原告存在多次迟到、旷工、早退的情况，根据被告于2011年5月制订的考勤管理制度第十三条规定：迟到或早退1小时以上按缺勤处理，每月缺勤5次以上的员工可以给予除名处分并与其解除劳动合同，并扣除当月全部工资，原告已经符合被告可以解除劳动合同的条件。2017年8月1日，因原告违反公司员工管理考勤制度第十三条第三点，严重失职、营私舞弊造成公司重大损失等情况，被告作出《关于对黄能同志作出开除处理的决定》并已送达给原告。原、被告庭审中均认可解除劳动关系前12个月平均工资2373.23元（未包括提成工资14100元）。根据原告工资表显示，2016年10月到2017年4月，共计7个月，被告分别扣除工资表中往来465元、420元、400元、410元、499元、465元、400元，经法院询问被告员工文婷，扣发往来已开会经原告同意，因原告工作不上心，每月均未完成规定业绩。

再查明，交通局办公室出具证明载明：黄能同志担任我局空调维保项目负责人期间，未能达到合同服务标准，每年维保费由6万元降至3万元（2016年8月1日至2017年7月30日）。卫计委出具证明载明：黄能利用职务之便，将公司业务外包获取非正当的个人利益情况属实。

一审法院认为：原告诉请被告开具提前解除劳动合同书面证明，经查，2017年8月1日，被告已作出《关于对黄能同志作出开除处理的决定》并已送达给原告，对该项诉讼请求法院不予支持；原告诉请协助其在15天内办理各项社会保险关系转移手续，符合法律规定，法院予以支持。原告诉请被告给付违法解除劳动合同双倍赔偿金41946元，经查，在原、被告协商期间，被告亦未作出正式解除劳动合同的书面决定前，原告应当继续按时上、下班，相反原告随即自行离开被告处的行为应当认定为擅自离职，原、被告双方劳动合同履行期间，原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二、三项规定的情形属实，被告以此为由作出《关于对黄能同志作出开除处理的决定》并已送达给原告并无不当，该项诉讼请求法院不予支持。原告诉请被告给付2016年度未结算的两个项目提成奖金9350元，没有提供充分证据证明被告应当向原告支付上述提成款，对该项诉讼请求法院不予支持。原告诉请被告给付非法克扣工资2800元（每个月400元合计7个月），经查，被告未提供充分证据证明扣发原告工资往来的依据，对该项诉讼请求法院予以支持。原告诉请被告给付拖欠2017年5月、6月工资5160元，因原、被告均未提交原告5月应发工资数额的工资表证据，被告亦未提供证据证明5月工资已经发放，双方均应当承担举证不能的法律后果，法院参照原告2017年4月应发工资2020元，酌情认定被告应当支付原告2017年5月工资2020元，因原告2017年6月已经离开被告处，根据被告提供的考勤打卡记录显示原告考勤打卡至5月底，故原告诉请被告支付2017年6月工资法院不予支持。原告诉请被告补缴五项社会保险至2017年6月30日，不属于劳动争议受理范围，法院不予审理。原告诉请被告给付一次性伤残就业补助金22800元，经查，原、被告解除劳动关系前12个月平均工资3548.23元，被告应当支付原告一次性伤残就业补助金21289.38元。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条之规定，判决：一、被告湖南凌天能源管理投资有限公司在本判决生效之日起协助原告黄能在15日内办理各项社会保险关系转移手续；二、被告湖南凌天能源管理投资有限公司在本判决生效之日内十五日内支付原告黄能非法克扣工资2800元；三、被告湖南凌天能源管理投资有限公司在本判决生效之日内支付拖欠原告黄能2017年5月工资2020元；四、被告湖南凌天能源管理投资有限公司在本判决生效之日内支付原告黄能一次性伤残就业补助金21289.38元；五、驳回原告黄能的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告湖南凌天能源管理投资有限公司负担5元，由原告黄能负担5元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于黄能主张的两个项目凌天公司未给予提成的问题，黄能在职期间代表凌天公司与湖南城建职业技术学院及湘潭市教育局各签订了一份业务合同，黄能在离职前负责收回了部分合同款，凌天公司认为黄能未按合同约定及时收回款项，属于不作为，故公司不应向其支付该两份合同的提成；而黄能则认为在实际操作中，客户未完全按照合同约定，延缓两至三个月付完余款是正常现象，后因公司开除上诉人且取消了上诉人去催款的资格，故责任不在上诉人。除此以外，一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、凌天公司应否向黄能支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金。黄能与凌天公司订立的劳动合同中第三条约定：关于工作时间和休假休息，双方同意执行标准工时工作制；合同第七条关于劳动合同的解除约定：乙方（黄能）违反甲方（凌天公司）的规章制度，甲方可以单方解除劳动合同关系；而根据凌天公司于2011年5月制订的考勤管理制度第十三条规定：迟到或早退1小时以上按缺勤处理，每月缺勤5次以上的员工可以给予除名处分并与其解除劳动合同，并扣除当月全部工资。根据凌天公司提交的考勤打卡记录显示，从2016年1月至2017年5月，黄能每月均存在不同程度的迟到、旷工和早退情况，特别是在2017年5月上述情形达到27次，该情形已经符合凌天公司可以解除劳动合同的条件。黄能认为同岗位性质的员工从来没有打卡考勤记录的上诉理由与本案无关联，本院不予采纳。同时，在双方因工作原因产生矛盾后，黄能在凌天公司未作出正式解除劳动合同的书面决定前，即擅自离职，有违劳动合同约定及公司规章制度。黄能提出凌天公司已口头解除劳动关系的上诉理由缺乏相应证据证实，本院不予采纳。此外，黄能认为凌天公司一审提交的卫计委和交通局的证明系虚假证据，但并未举出相反的证据予以证实，即便凌天公司提交的上述证据存在形式上的瑕疵，无法达到证明黄能在工作期间严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的目的，但凌天公司以黄能严重违反公司员工管理考勤制度为由作出开除决定亦符合法律规定。因此，黄能要求凌天公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。对于黄能要求法院到交通局、卫计委调查取证的申请，本院不再准许。

二、黄能主张的两个项目提成9350元能否支持。经查，黄能在职期间代表凌天公司与湖南城建职业技术学院及湘潭市教育局各签订了一份业务合同，该两份合同在黄能离职时已基本履行完毕，且黄能在离职前亦负责收回了部分合同款，后因凌天公司向客户发函终止了黄能的职务，导致黄能未能代表公司收回全部合同款。本院认为，凌天公司未举证证明黄能在上述两份合同的履职期间存在失职行为，且黄能未能履职完全亦是凌天公司终止其职权所致，最终凌天公司亦收回了全部合同款项，故凌天公司认为不应当支付该提成的抗辩理由不成立，本院根据上述实际情况，参照以往黄能在公司的提成比例，酌定凌天公司应向黄能支付该两个项目的大部分提成奖金为8000元。

三、凌天公司应否向黄能支付2017年6月份的工资2020元。因一审法院已在凌天公司核实了考勤打卡的相关情况，根据凌天公司提供的考勤打卡记录显示，黄能考勤打卡至5月底，且黄能亦未提供证实其工作至2017年6月12日的相关证据，故黄能要求凌天公司支付2017年6月份工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于黄能要求法院去凌天公司处调取考勤记录的申请，本院不再准许。

综上，黄能的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1407号民事判决第一、二、三、四项；

二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1407号民事判决第五项；

三、被上诉人湖南凌天能源管理投资有限公司在本判决生效之日起十五日内支付上诉人黄能提成奖金8000元；

四、驳回上诉人黄能的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，由上诉人黄能负担5元，被上诉人湖南凌天能源管理投资有限公司负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人黄能负担5元，被上诉人湖南凌天能源管理投资有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩小平

审　判　员　　向兴礼

审　判　员　　周　尧

二〇一八年四月二十五日

法官　助理　　张成东

代理书记员　　陈　石