**与重庆东琪实业集团有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝01民终2043号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年12月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：罗之华，重庆捷讯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆东琪实业集团有限公司，住所地重庆市江北区建新南路11号18-16，统一社会信用代码9150010520302204XP。

法定代表人：罗玉美，总经理。

委托诉讼代理人：周龙海，重庆于杨律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人重庆东琪实业集团有限公司（以下简称东琪公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初14484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人罗之华，被上诉人东琪公司的委托诉讼代理人周龙海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，依法改判东琪公司向**支付2014年10月至2016年12月期间未足额支付的工资523400元；2、本案诉讼费用由东琪公司承担。事实和理由：1、结合双方签订的《协议书》内容、东琪公司向**支付部分工资、东琪公司为**缴纳部分工资税收、东琪公司向**支付部分年终奖、**参与码头建设的各项工作会议、**的工作请示和工作总结等证据来看，**与东琪公司已经建立了劳动关系。2、原判仅依据《劳动法》第三十六条和三十九条判决**、东琪公司之间不存在劳动关系，属于适用法律错误。法律并不禁止双重劳动关系的存在。**自入职东琪公司工作时起，就通过《履历表》书面告知其在重庆富江能源科技有限公司（以下简称富江公司）任职的事实。**职位为副总经理，与东琪公司建立的是不定时工作制度，不同于一般朝九晚五的工作制度。**任职期间，兢兢业业，东琪公司从未因为**同时拥有两份工作而对公司造成影响而提出任何异议。3、《劳动法》第三十六条的立法目的在于保护劳动者的合法权利，而并非限制劳动者工作时间的法律义务。**与东琪公司建立的是不定时工作制度，即使为全日制用工，但与案外人富江公司的用工在时间上并不冲突。**在富江公司同样任职总经理，工作时间相对自由可以自主安排工作事务。富江公司与**的劳动合同并未禁止**与其他用人单位同时建立劳动关系。即使富江公司反对，也不影响**与东琪公司之间的合同效力及劳动关系的成立。富江公司在2014年10月至2016年12月的两年多的时间里，从未就**存在双重劳动关系影响公司利益而提出过任何异议。

东琪公司答辩称，双方签订合同之后并没有到原单位离职，而是一直在原单位全日制工作至今，**也没有也不可能到东琪公司全日制上班，因此**与东琪公司并没有建立劳动合同关系，因此**无权依照劳动关系要求东琪公司支付工资，我方请求维持一审判决。

东琪公司向一审法院起诉请求：判决东琪公司不支付**2014年10月至2016年12月期间的工资523400元。

一审法院认定事实：2014年10月15日，东琪公司与**签订协议书，载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，**同意根据东琪公司需要在东琪公司及麻柳工地处工作，担任副总经理，负责巴南麻柳东琪化工码头项目的建设工作；东琪公司安排**执行不定时工作制度；**实行300000元包干年薪制，支付方式为每月10000元，另年终以奖金方式再支付180000元；**按东琪公司规定统一办法参加社会保险。当日，**单方手签劳动合同（附件有保密协议、岗位协议书），载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，**同意根据东琪公司需要在东琪公司工作，担任副总经理，负责麻柳工程项目的建设工作；东琪公司安排**执行不定时工作制度。

2014年10月27日，重庆麻柳沿江开发区建设管理委员会印发的会议纪要载明，参会人员有案外人富江公司**。

2016年3月11日，重庆市巴南区人民政府关于加快麻柳沿江开发区项目建设专题会议纪要载明，参会人员有案外人富江公司**。

2016年3月22日，东琪公司进行工商更名登记，由原名称重庆东琪实业有限公司更名为重庆东琪实业集团有限公司。

2017年3月30日，东琪公司与**之间因追索劳动报酬、经济补偿争议，依法由重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理，并作出渝江劳人仲案字（2017）第429号仲裁裁决书，裁决：一、东琪公司支付**2014年10月至2016年12月期间未足额支付工资523400元；二、驳回**的其他仲裁请求。同年7月4日，东琪公司收到仲裁裁决后，不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。

2017年4月21日，案外人富江公司对东琪公司关于确认**是否为案外人员工的询征函回复称，**系案外人富江公司员工，案外人富江公司为**办理了社会保险，当前处于参保状态。参保证明（2015年4月-2017年4月），显示案外人富江公司为**参缴了社会保险。

2017年9月8日，案外人富江公司对东琪公司关于确认**是否为案外人全日制用工劳动者的调查函回复称，案外人富江公司与**签订有书面劳动合同，合同约定执行标准工时制度；**最近2年时间在案外人处正常上班；案外人不允许员工在其他公司同时任职。

另查明，2015年1月，东琪公司支付**2笔款项，每笔是4955元；2015年2月，东琪公司支付**4955元；2015年3月至2016年1月22日期间，东琪公司每月支付**4805元（其中2015年10月27日按照5100元的标准计发，实际发放4895元除外）；2016年2月6日，东琪公司对前述阶段每个月补足了**150元，并扣除了45元/月个税；2016年2月发放了4805元（扣除45元个税）。东琪公司支付了**54000元的年终奖。

庭审中，东琪公司申请证人邹某、王某出庭作证。证人邹某陈述，1.证人在东琪公司上班已经13年了，具体分管人事工作。2.2014年10月15日，**到东琪公司商谈入职的事情，因为证人分管人事，所以介入了该事情，也就认识了**。当时，**担心从原单位辞职后无法入职东琪公司，因此，先要求东琪公司签订了一份**自备的关于入职东琪公司后薪酬的协议书。之后，**单方手签了两份劳动合同，根据东琪公司要求，**入职东琪公司，应当先将其与原单位解除劳动关系的手续交给东琪公司，东琪公司才在劳动合同上加盖印章。**一直未提交相应的手续，因此，东琪公司也没有在劳动合同上加盖印章，**也就不是东琪公司的员工。3.东琪公司为**准备了办公室，**没有到东琪公司上班，没有考勤（东琪公司除了总经理之外均要进行考勤打卡），也没有对**进行过工作安排，只是在公司见到过**。4.**签订协议之前，东琪公司没有相应职务，是为了让**到东琪公司上班临时加设岗位。东琪公司副总的工作及分工是按照东琪公司规章制度来执行。证人王某陈述，1.2014年5月22日，证人入职东琪公司，证人系东琪公司麻柳项目技术负责人，麻柳项目上的工作人员都知道**是案外人富江公司副总经理。另外，在工作上也与东琪公司有过交集，案外人富江公司安装天然气管的时候与东琪公司发生过争执，当时**作为案外人富江公司代表与证人发生争议。2.**不是东琪公司员工，**没有来上过班，在工作上不存在配合。3.证人不进行打卡，都有考勤记录。东琪公司质证认为证人邹某的证言真实可信，**未与原单位解除劳动合同，未到东琪公司上班；东琪公司未对**安排工作和工作考核、考勤管理，可以证明**不是东琪公司的员工，**未履行协议书，无权要求东琪公司支付协议书约定报酬。对证人王某证言的真实性、合

法性认可，可以证明**不是东琪公司员工，**未到东琪公司麻柳项目工作，而是在案外人富江公司上班。**质证对邹某、王某的证言真实性、合法性、关联性均不认可，证人邹某、王某属于东琪公司员工，与东琪公司存在利害关系，不应采信其证言。

庭审中，东琪公司陈述，1.东琪公司存在考勤打卡制度，**并非东琪公司员工，因此没有考勤打卡记录。2.东琪公司支付**费用没有具体的时间点，发放的时间对应的是当月的费用。2015年1月6日发放的是2014年10月15日至2014年11月14日，之后以此类推。

**陈述，1.东琪公司没有发放**2014年10月至2014年11月期间的工资。2015年1月春节的时候，东琪公司给**发放了15000元的奖金。2.**在东琪公司工作期间没有考勤打卡。3.2015年1月6日，东琪公司发放的是**2014年12月的费用，2015年1月26日发放的是**当月费用。

庭审中，**还举示，1.重庆市巴南区交通委员会会议纪要（2015年2月25日，载明出席人员包括重庆东琪实业有限公司罗玉美、**）、关于进一步开展重庆港主城港区麻柳作业区东琪化工码头工程前期工作的请示（2015年3月17日，载明联系人为**）、名片，拟证明**为东琪公司工作的事实。2.工作笔记、东琪麻柳化工码头项目2015年工作总结、2016年工作总结，拟证明**为东琪公司提供工作，为东琪公司节省了费用。3.完税证明、中国银行交易明细清单，拟证明**按时缴纳了个人税收，纳税人名称为重庆东琪实业集团有限公司；东琪公司通过银行转账向**支付了部分工资。4.仲裁证据清单、履历表（2014年10月15日填写，载明2011年8月至当日，**在案外人富江公司担任副总经理），拟证明**在入职东琪公司时已经书面告知其在案外人富江公司上班的事实。东琪公司质证对证据1中的重庆市巴南区交通委员会会议纪要真实性认可，只能证明**随同参会，不能证明劳动关系；对关于进一步开展重庆港主城港区麻柳作业区东琪化工码头工程前期工作的请示，仅能证明联系人是**，不能证明是东琪公司员工。对名片的真实性、合法性、关联性不认可，系**单方制作。对证据2的工作笔记、东琪麻柳化工码头项目2015年工作总结，认为是**单方提供，无法确认是否**制作，其所述内容没有相关证据佐证，也未得到东琪公司认可，真实性不予认可，不能证明**为东琪公司做了总结中所列事宜，不能证明**是东琪公司员工。不认可2016年工作总结的真实性，是**单方制作，与本案无关。即便有相关的工作记录，东琪公司也是按照每月5000元为**支付了劳务报酬。对证据3的真实性认可，虽然是以工资薪金所得为名缴纳的税收，但是**的劳务报酬，既然给予报酬就应当进行代扣代缴相应税收，不能证明双方之间建立劳动关系。对证据4的仲裁证据清单，认为在起诉以后，仲裁裁决书就没有法律效力。对履历表，认为是东琪公司招聘员工的基本资料，依照劳动法规定，**需要离职以后才能到东琪公司上班。

一审法院认为，关于东琪公司、**之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。**认可其与案外人富江公司之间全日制用工关系，结合案外人富江公司出具的回函、**个人社保参保证明、履历表等材料，可以证实**从2011年8月起一直与案外人富江公司存在全日制用工关系。根据双方举示的协议书，可以证明东琪公司与**当时拟建立劳动关系，并采用不定时工作制。一审法院认为，不定时工作制系根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定而设立的不同于该法第三十六条规定的工时制度，但依然属于全日制用工关系，因此，协议书所反映的内容为东琪公司、**当时拟建立全日制用工关系，那么，由此得出本案争议焦点为**在与案外人富江公司存在全日制用工关系的前提下，其是否能与东琪公司再设立一段全日制用工关系。根据全日制用工的特点，**在同一时间内仅能接受一个用人单位管理、工作任务安排，而不能同时接受两个单位管理和工作任务安排，因此，在**与案外人富江公司存在全日制用工前提下，**不能在同一时间段内与东琪公司又建立全日制用工关系。根据协议书约定，东琪公司拟对**采用包干年薪制度，因此，双方当时拟设立的亦非以小时计薪的非全日制用工关系。综上，东琪公司、**之间当时设立的既非全日制用工关系，亦非非全日制用工关系。同时，**也未能举示充分证据证明其与东琪公司存在劳动关系中的人身依附性和从属性特征，仅有部分的出席会议记录，不能证明其与东琪公司建立了事实上的劳动关系。综上，一审法院认定，东琪公司与**之间不存在劳动关系。因此，东琪公司就不应以东琪公司与**之间成立劳动关系为前提支付**2014年10月至2016年12月期间的工资。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九之规定，判决：“原告重庆东琪实业集团有限公司不支付被告**2014年10月至2016年12月期间的工资523400元。本案案件受理费5元，由被告**负担，并限于本判决生效之日起七日内交至本院。”

本院二审审理查明：二审中，**举示证据1、工作照片23张，拟证明**在东琪公司工作的大概内容；证据2、**与东琪公司董事长罗玉美（139××××3638）的聊天记录（提交打印件，出示手机），时间是2015年3月31日至2017年3月14日，拟证明**向罗玉美汇报工作记录。东琪公司认为，证据1、2不是新证据，不应当予以质证和采信；证据1的照片与本案无关，真实性无法确认，不应当被采信；证据2真实性无法核实，从内容看只能表明双方存在对话的内容，或者提供了应有的咨询或帮助，但是东琪公司在**为其提供咨询和帮助的期间是按照5000元每月的标准为**支付了劳务报酬的，恰好证明双方不存在劳动关系，**无权要求支付工资，**举示的短信的对方号码是罗玉美在使用，提交的短信打印件是与手机上的短信内容一致。**称，照片的形成时间为2015年至2017年期间，照片是**本人拍摄，因此照片中没有出现**本人。这个照片和短信记录是**之前的旧手机拍摄的，照相之后就没有使用这个手机了，因此一审时未提交。本院认为，前述证据即使属实，从其内容看，照片不能证明**为东琪公司工作过，短信只能证明**为东琪公司工作过，不能证明工作性质是劳动、劳务或其他关系，均不能达到**的证明目的。

二审中，**称因为**职务是富江公司的副总经理，所以与富江公司约定是不定时工作制；在富江公司没有固定的上下班时间，上下班也没有打卡，工作时间相对自由；在富江公司的工作职责是富江麻柳LNG码头的手续办理和协调工作；在富江公司的工作内容向总经理负责，配合我工作的人经常有变动，两三个月变一次；配合我的工作人员的变动情况由办公室主任***笠告诉我；不清楚配合我工作的富江公司的人员是标准工时工作制还是不定时工作制；为富江公司履行工作职责的时间，办公事就是白天，喝酒协调就是晚上；在东琪公司的具体工作内容由董事长罗玉美安排；如果富江公司和东琪公司分别安排的工作在时间上发生了冲突，优先照顾东琪公司，这是与东琪公司事前约定好的，从短信记录上可以看出来；与东琪公司建立了劳动关系，告知了富江公司的，在2014年4月15日签订协议书的前后几天告知的富江公司，具体时间记不清楚了，取得了同意，因为富江公司即没有开除**也没有否认**与东琪公司签订的协议效力，即使富江公司不认同建立双重劳动关系，也不影响**与东琪公司建立的劳动关系；与富江公司2011年8月建立劳动关系至今仍未解除，富江公司每个月给我支付的税后工资是7734元，**在与东琪公司签订协议之前曾经就工时制进行过讨论，因为东琪公司给的标准工时制太低，不能达到**的期望，所以双方最后就是按照不定时工时制。

二审中，各方对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。

本院认为，对于**与富江公司之间是否是全日制劳动合同关系的问题。根据案外人富江公司在一审中出具的回函，富江公司称与**之间是标准工时工作制的全日制劳动合同关系。**在二审中提出与富江公司是非全日制劳动关系，但未举示证据予以证明；结合**个人社保参保证明、履历表，本院对**的该意见不予采纳。本院认定**与富江公司从2011年8月起建立的是全日制劳动合同关系。

对于**与东琪公司之间的协议书所反映的内容为**与东琪公司当时拟建立何种劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”虽然**与东琪公司在协议书中约定执行不定时工作制度，但是，双方同时还约定了实行300000元包干年薪制，支付方式为每月10000元，另年终以奖金方式再支付180000元。双方对于计酬方式的约定，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的概念，因此，双方根据协议书拟建立的并非非全日制劳动合同关系。

对于**在与案外人富江公司存在全日制劳动关系的前提下，其是否能与东琪公司再设立劳动关系的问题。根据全日制用工的特点，**在白天正常工作的时间内，仅能接受富江公司的管理和工作任务安排，而不能同时接受东琪公司的管理和工作任务安排，因此，在**与案外人富江公司存在全日制用工前提下，**不能再在同一时间段内与东琪公司又建立全日制用工关系。前述已经评判，双方根据协议书拟设立的亦非以小时计薪的非全日制劳动关系。因此，**与东琪公司之间当时设立的既非全日制用工关系，亦非非全日制用工关系。**未能举示充分证据证明其与东琪公司存在劳动关系中的人身依附性和从属性特征，一审法院认定**与东琪公司之间不存在劳动关系是正确的，对**以与东琪公司之间存在劳动关系为由要求支付2014年10月至2016年12月期间的工资的诉讼请求不予支持是正确的。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑜

审判员　　乔艳

审判员　　刘毅

二〇一八年四月九日

书记员　　李娜