重庆东琪实业集团有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝01民终3687号

上诉人（原审被告、并案原告）：重庆东琪实业集团有限公司。

法定代表人：罗玉美，董事长。

委托诉讼代理人：汪龙，重庆君蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案被告）：雷强，男，汉族。

上诉人重庆东琪实业集团有限公司（以下简称东琪公司）与被上诉人雷强劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2018)渝0105民初11878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。东琪公司的委托诉讼代理人汪龙，雷强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东琪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持东琪公司一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由雷强承担。事实和理由：一、一审判决错误认定《试用期员工登记表》不能视为双方签订书面劳动合同。《试用期员工登记表》有员工及单位签字、盖章，载明了工作岗位、劳动期限、工资报酬等内容，具有劳动合同的性质，应视为双方已签订书面劳动合同，东琪公司不应支付雷强未签书面劳动合同双倍工资差额。二、东琪公司解除与雷强之间的劳动合同系合法解除。东琪公司与雷强签订的是三个月的试用期合同，且在用工期间东琪公司一直在给雷强考勤，雷强也一直在接受考勤。东琪公司提供的考勤记录，除了在公司的考勤记录外，如果雷强出差在外就适用“钉钉”APP进行考勤，该考勤记录属于第三方采集保存，具有可信性，雷强在仲裁也未予否认。东琪公司在试用期基于雷强的表现作出是否录用的决定无口厚非，符合法律规定。

雷强辩称，1.《试用期员工登记表》不具备劳动合同法规定的必备全部要素，故双方并未签订书面劳动合同，《试用期员工登记表》并未盖章，加盖公章的登记表是在一审庭审中才举示的；2.东琪公司单方解除劳动合同违法。根据公司规定，雷强的工作系跑销售，不可能每天在公司考勤，故单位以劳动者缺勤为由解除劳动关系不合法。

雷强向一审法院起诉请求：1.判令东琪公司支付2017年11月10日至2018年1月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额37581.81元；2.判令东琪公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15522.27元。

东琪公司向一审法院起诉请求：1.判令公司无需向雷强支付未签订劳动合同的二倍工资差额4000元；2.判令该公司无需向雷强支付违法解除劳动合同的赔偿金2000元。

一审法院认定事实：2017年10月10日，雷强进入东琪公司从事沥青的销售工作。2018年1月8日，东琪公司对雷强作出《试用期辞退通知》，其上载明鉴于雷强在试用期内的表现不符合该公司的要求，该公司不予正式录用。同月16日，雷强与东琪公司完成离职交接，离职交接单上载明雷强在工作期间所借的款项6000元在发工资时自动扣除。2018年1月18日，雷强向江北区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决东琪公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额及违法解除劳动合同的赔偿金。2018年6月6日，江北区劳动仲裁委作出裁决，裁决：1.东琪公司支付雷强未签订劳动合同的二倍工资差额4000元；2.东琪公司支付雷强违法解除劳动合同的赔偿金2000元；3.驳回雷强的其他仲裁请求。随后，雷强及东琪公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

另查明：1.案外人重庆东琪港务物流有限公司（以下简称东

琪港务公司）在2017年11月10日向雷强支付了1466.67元，摘要备注为“工资”；2017年12月13日东琪港务公司向雷强支付了2000元，摘要备注为“工资”；2018年1月8日东琪港务公司向雷强支付了6000元，摘要备注为“借款”；2.2018年1月16日，东琪公司向雷强支付了18543.73元、2000元、7304.17元，摘要均备注为“工资”。庭审中，东琪公司先是陈述东琪港务公司发放的1466.67元是雷强2017年10月10日至2017年10月30日期间的工资（按照2000元/月的标准计算20天的工资），东琪港务公司发放的6000元是雷强向该公司的借款，东琪公司在2018年1月16日发放的款项是扣除了雷强向该公司的借款及完税以后的金额，后又陈述该公司与东琪港务公司是两个独立的公司，东琪港务公司向雷强所发放的工资与本案无关。

庭审中，还查明：1.2018年1月16日和2018年2月22日，雷强分别缴纳了2017年12月和2018年1月期间的个人所得税4341.24元和2594.73元；2.东琪公司是东琪港务公司的股东，占股80%。庭审中，雷强和东琪公司均举示了《试用期员工登记表》，其中雷强举示的是复印件，东琪公司举示的是原件，两份《试用期员工登记表》均分为“个人信息”、“教育培训经历”、“工作简

历”、“家庭成员”、“部门领导意见”、“应聘职务”、“试用时间”、“薪资待遇”、“申明”等几部分，且“应聘职务“一栏均载明为业务员；“试用时间”一栏均载明试用期从2017年10月10日至2018年1月10日；“薪资待遇”一栏均载明试用期内的底薪

为2000元/月，提成按照销售价格超过公司规定的价格的部分的

50%计提；“申明”一栏均载明试用期内的差旅费为1500元/月。

总额不得超过4500元，试用期内的销售额为不低于1000吨。但

在雷强所举示的《试用期员工登记表》中的“部门领导意见”一

栏中，仅有“同意试用。石静2017.10.10”的字样；在东琪公

司所举示的《试用期员工登记表》中的“部门领导意见”一栏中。

除了上述字样以外，还有“若试用期考核合格，可转为无固定期

限劳动合同员工。*（无法辨识）磊2017.11.7”的字样，另加盖了东琪公司的公章。雷强陈述，他所持有的《试用期员工登记表》是东琪公司的人事复印给他的，当时就只有石静的签字，也没有盖章，东琪公司所举示的《试用期员工登记表》上加盖的公章是东琪公司事后补的。东琪公司不认可雷强关于其所持有的《试用期员工登记表》的来源的陈述。

庭审中，雷强还举示了《雷强试用期薪酬清算结算表》（复

印件）、《雷强试用期提成清算结算表》（复印件），拟证明在试用期内的薪酬情况。在《雷强试用期薪酬清算结算表》中载明：

1.雷强2017年10月10日至10月31日期间的底薪是1466.67元，2017年11月和2017年12月的底薪均是2000元，2018年1月1日至1月9日的底薪是533.33元；2.差旅费在2017年11月报销3000元；在《雷强试用期提成清算结算表》中载明：1.雷强2017年10月10日至10月31日的提成为1418.06元，2017年11月的提成为22884.97元，2017年12月的提成为15898.90元，2018年1月1日至1月9日的提成为364.88元；2.提成22884.97元的支付时间为2017年12月，扣除个人所得税4341.24元，实发金额为18543.73元；3.提成15898.90元的支付时间为2018年1月，扣除借款6000元及个人所得税2594.73元，实发金额为7304.17元；4.提成1782.94元的支付时间为2018年2月，实发金额为1782.94元。此外，雷强在上述表格

中的下方签名，落款时间为2018年1月16日，同时在上述两张结算表的左上方有“石静”的签字字样。东琪公司以上述证据为复印件为由，不认可真实性，同时陈述该公司已经向雷强发放了全部的底薪及提成，但就金额双方存在差异，石静为部门经理。庭审中，雷强及东琪公司均认可双方劳动关系是于2018年1月10日由东琪公司单方面解除。

庭审中，东琪公司还陈述：1.该公司正式录用业务员的条件是工作期限的销售成绩达到约定的销售额以及在日常考勤中达到相应的标准，雷强在试用期间的销售额是达到的约定的销售额的；2.雷强是2018年1月9日离职。

庭审中，东琪公司还举示了2017年10月至2017年12月的考勤记录，拟证明雷强在试用期间经常旷工，不符合该公司的录用要求，同时陈述该公司有书面的考勤制度，对于业务员在办公室工作的时候就用指纹考勤，在外出差的时候就用“钉钉”软件进行考勤。雷强不认可该证据的真实性，认为是东琪公司单方面制作的，且否认东琪公司有书面的考勤制度以及曾向其告知过相应的考勤制度。根据雷强的质证意见，一审法院要求东琪公司在指定的期限内提交书面的考勤制度及向曾向雷强送达考勤制度的证据，但东琪公司未向本院提交上述材料。对于东琪公司所举示的考勤表，由于雷强对该证据的真实性不予认可，且东琪公司未在一审法院指定期限内提交其他证据予以佐证，故一审法院对该证据的真实性不予采纳。

一审法院认为，东琪公司与雷强均对双方劳动关系的建立时间、解除时间及解除方式均无异议，一审法院据此确认雷强与东琪公司于2017年10月10日建立劳动关系，2018月1月10日，东琪公司单方面解除了劳动关系。本案的争议焦点在于：1.《试用期员工登记表》是否可以视为双方已经签订了书面的劳动合同；2.东琪公司单方面解除劳动关系是否合法。对此，一审法院评判如下：

关于《试用期员工登记表》是否可以视为双方已经签订了书面劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，雷强与东琪公司均举示了《试用期员工登记表》，但由于雷强举示的是复印件，且东琪公司不予认可证据的真实性及雷强所陈述的来源，故一审法院对雷强所举示的《试用期员工登记表》不予采纳。东琪公司认为《试用期员工登记表》具有劳动合同性质，一审法院对东琪公司的辩称不予采纳，理由如下：第一，劳动合同与员工登记表在性质和功能上不同，劳动合同是劳动者和用人单位为确立劳动关系，约定双方权利义务所签订的协议，对双方具有约束力；一方面，它具有诺成性、双务性、有偿性等一般合同性质。另一方面，它又不同于一般的合同，具有主体特定性、人身从属性等特殊属性，而员工登记表是用人单位内部用于规范人力资源管理，由新入职员工填写的文件资料，目的在于了解新入职员工的基本情况，通常情况下不具有合同性质。第二，劳动合同应当具备前述法律规定的条款。本案中《试用期员工登记表》虽然载明有雷强的基本身份信息、工作简历、应聘职务、试用期时间、工资待遇等内容，但缺少劳动合同期限、工作地点、工作时间和休息休假等必备条款。第三，即使本案《试用期员工登记表》部分内容具有合同性质，由于雷强并不持有该登记表原件，一旦双方对其中内容产生争议，雷强不能提供相关约定的依据，其权益得不到保障，这也与规范用工、保护劳动者合法权益的立法本意相违背。综上，一审法院认定东琪公司未与雷强订立劳动合同，应当支付雷强未签订劳动合同的二倍工资差额。

至于东琪公司应当支付的金额。东琪公司从2017年10月10日开始用工，未在法定期限内与雷强签订书面的劳动合同，且双方劳动关系在2018年1月10日解除（2018年1月9日离职），故东琪公司应当支付雷强2017年11月10日至2018年1月10日期间的工资差额。第一，根据《试用期员工登记表》的内容，雷强的工资包含了底薪、差旅费及提成；第二，东琪公司在庭审中关于东琪港务公司所支付给雷强的款项的性质的陈述前后矛盾，在东琪公司未举示其他证据予以证明其陈述的情况下，一审法院采纳对其不利的陈述，认定东琪港务公司发给雷强的工资即为东琪公司发给雷强的工资；第三，对于雷强所举示的《雷强试用期薪酬清算结算表》及《雷强试用期提成清算结算表》，虽然为复印件，东琪公司在庭审中亦不认可，但根据东琪公司向雷强发放工资的情况、雷强缴纳个人所得税的情况以及双方在雷强离职交接的约定，结合东琪公司在庭审中的陈述，一审法院确认《雷强试用期薪酬清算结算表》及《雷强试用期提成清算结算表》的真实性，并据此确认雷强在职期间的工资。根据《雷强试用期薪酬清算结算表》上载明差旅费已经于2017年11月报销3000元，结合报销的性质和双方的约定，一审法院确认已报销的差旅费为2017年10月和11月的差旅费，对于2017年12月的差旅费，由于本案无证据证明已经产生，一审法院不予纳入相应月份的工资计算中。

综上，一审法院确认雷强2017年11月的工资为26384.97元（底薪2000元+差旅费1500元+提成22884.97元）、2017年12月的工资为17898.90元（底薪2000元+提成15898.90元）、2018年1月1日至2018年1月10日的工资为898.21元（底薪533.33元+提成364.88元）；第四，2017年11月10日至11月31日期间共有计薪天数15天，故该期间的工资折算后为17989.75元（26384.97元÷22×15天），据此，东琪公司应当支付雷强未签订书面劳动合同的二倍工资差额36786.86元（17989.75元+17898.90元+898.21元），对于雷强超过该部分的诉讼请求不予支持。

关于东琪公司单方面解除劳动关系是否合法的问题。本案中，东琪公司主张雷强存在旷工的行为，不符合该公司的正式录用标准，但东琪公司所举示的证据不足以证明雷强存在旷工行为，且在雷强完成试用期内约定的销售任务的情况下，东琪公司也没有举示其他证据证明雷强存在不符合该公司正式录用条件；东琪公司亦未举证证明雷强存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的其他情形和第四十条第一项、第二项规定的情形，故一审法院对东琪公司的主张不予采纳，确认该公司解除与雷强的劳动关系违法，应当支付雷强违法解除劳动合同赔偿金。至于东琪公司应当支付的赔偿金金额的问题。雷强2017年11月至2018年1月的工资前文已经查明。雷强2017年10月10日至10月31日的工资为4384.73元（底薪1466.67元+差旅费1500元+提成1418.06元）；由于雷强在2017年10月和2018年1月均工作未满月，故本院将其两月的工资折算为满月工资，2017年10月10日至10月31日期间的计薪天数为16天，2018年1月1日至1月10日的计薪天数为8天，即2017年10月的满月工资为5960.49元（4384.73元×21.75÷16天），2018年1月的满月工资为2442元（898.21元×21.75÷8天），故劳动关系解除前雷强的平均工资为13171.59元[（5960.49元+26384.97元+17898.90元+2442元）÷4个月]，东琪公司应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定支付雷强违法解除劳动关系的赔偿金13171.59元（13171.59元×0.5个月×2），对雷强超过该部分的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第二十一条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告重庆东琪实业集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告雷强未签订书面劳动合同的二倍工资差额36993.64元；二、被告重庆东琪实业集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告雷强违法解除劳动合同的赔偿金13171.59元；三、驳回原告雷强的其他诉讼请求；四、驳回并案原告重庆东琪实业集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半计收5元，由被告重庆东琪实业集团有限公司负担。”

二审中，双方当事人均未提交新的证据，且东琪公司确认，其对一审判决中有关雷强工资标准的认定无异议。

双方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1.《试用期员工登记表》是否可以视为双方已经签订了书面的劳动合同；2.东琪公司单方面解除劳动关系是否合法。针对上述问题，本院分别评述如下：

一、关于《试用期员工登记表》是否可以视为双方已经签订了书面的劳动合同的问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限；工作时间和休息休假；社会保险等事项。《试用期员工登记表》虽载明有雷强的基本身份信息、工作简历、应聘职务等内容，但缺少劳动合同期限、工作时间和休息休假、社会保险等必备条款。因此，一审认定《试用期员工登记表》不能视为双方已经签订了书面劳动合同是正确的，东琪公司依法应当支付雷强未签书面劳动合同的双倍工资差额。

二、关于东琪公司单方面解除劳动关系是否合法的问题

《试用期员工登记表》约定双方试用期三个月，并约定了试用期雷强应当完成的销售任务。东琪公司一审认可雷强完成了约定的销售任务。一审法院明确告知东琪公司应在指定期限内提交书面的考勤制度及向雷强送达考勤制度的证据，东琪公司未在法院指定期限内提交相应证据，故现有证据不足以证明雷强存在旷工行为及不符合公司的正式录用条件。一审认定东琪公司解除与雷强之间的劳动关系系违法解除，并无不当。东琪公司依法应当支付雷强违法解除劳动关系经济赔偿金。

综上所述，东琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由重庆东琪实业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　瑜

审 判 员　　刘　毅

审 判 员　　乔　艳

二〇一九年七月十八日

法官助理　　吴学文

书 记 员　　董昫顗