**与重庆**实业集团有限公司劳动争议申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)渝民申1619号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1971年12月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：张海琼，重庆捷讯律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋顺玲，重庆捷讯律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆**实业集团有限公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：罗玉美，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人重庆**实业集团有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终2043号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，1.结合双方签订的《协议书》内容、**公司向**支付部分工资、**公司为**缴纳部分工资税收、**公司向**支付部分年终奖、**参与码头建设的各项工作会议、**的工作请示和工作总结等证据来看，**与**公司已经建立了劳动关系；2.一、二审判决仅依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第三十六条和第三十九条判决**、**公司之间不存在劳动关系，属于适用法律错误。法律并不禁止双重劳动关系的存在。**自入职**公司工作时起，就通过《履历表》书面告知其在重庆富江能源科技有限公司（以下简称富江公司）任职的事实。**职位为副总经理，与**公司建立的是不定时工作制度，不同于一般朝九晚五的工作制度。**任职期间，**公司从未因为**同时拥有两份工作提出过异议；3.《劳动法》第三十六条的立法目的在于保护劳动者的合法权利，而并非限制劳动者工作时间的法律义务。**与**公司建立的是不定时工作制度，即使为全日制用工，但与案外人富江公司的用工在时间上并不冲突。**依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

本院认为，第一，关于**与富江公司之间是否是全日制劳动合同关系的问题。经审查，2017年4月21日，案外人富江公司对**公司关于确认**是否为富江公司员工的询征函回复称，**系富江公司员工，富江公司为**办理了社会保险，当前处于参保状态。参保证明（2015年4月-2017年4月），显示富江公司为**参缴了社会保险。2017年9月8日，案外人富江公司对**公司关于确认**是否为富江公司全日制用工劳动者的调查函回复称，富江公司与**签订有书面劳动合同，合同约定执行标准工时制度；**最近2年时间在富江公司处正常上班；富江公司不允许员工在其他公司同时任职。本院认为，根据富江公司的回函，结合**个人社保参保证明、履历表，一、二审法院认定**与富江公司从2011年8月起建立全日制劳动合同关系并无不当。

第二，关于**与**公司之间是否建立非全日制劳动合同关系的问题。经审查，2014年10月15日，**公司与**签订协议书，载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，**同意根据**公司需要在**公司及麻柳工地处工作，担任副总经理，负责巴南麻柳**化工码头项目的建设工作；**公司安排**执行不定时工作制度；**实行300000元包干年薪制，支付方式为每月10000元，另年终以奖金方式再支付180000元；**按**公司规定统一参加社会保险。当日，**单方手签劳动合同（附件有保密协议、岗位协议书），载明：2014年10月15日至2016年12月31日期间，**同意根据**公司需要在**公司工作，担任副总经理，负责麻柳工程项目的建设工作；**公司安排**执行不定时工作制度。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”虽然**与**公司在协议书中约定执行不定时工作制度，但是双方同时还约定了实行300000元包干年薪制，支付方式为每月10000元，另年终以奖金方式再支付180000元。双方对于计酬方式的约定，明显不符合非全日制用工合同关系，因此，双方根据协议书拟建立的并非非全日制劳动合同关系。

第三，关于**在与案外人富江公司存在全日制劳动关系的前提下，其能否与**公司再设立劳动关系的问题。根据全日制用工的特点，**不可能在与富江公司存在全日制劳动关系的前提下，在同一时间段内与**公司又建立全日制用工关系。而根据双方签订的协议书，双方拟建立的又并非非全日制劳动合同关系。**未能举示充分证据证明其与**公司存在劳动关系中的人身依附性和从属性特征，一、二审法院认定**与**公司之间不存在劳动关系正确，对**以与**公司之间存在劳动关系为由要求支付2014年10月至2016年12月期间的工资的诉讼请求不予支持正确。

综上，**的申请再审理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审 判 长　　傅　燕

审 判 员　　王春晓

审 判 员　　彭国雍

二〇一九年五月二十七日

法官助理　　张先青

书 记 员　　刘　妮